La Justicia Federal mantiene la suspensión de las exploraciones sismicas en la Costa Bonaerense.

La Cámara Federal de Mar del Plata mantuvo la suspensión de la cautelar y ordena la realización de una Evaluación integral de impactos acumulativos y sinérgicos. (Luego la Cámara levantó la suspensión)

Casos Jurídicos 03/06/2022 Naturaleza de Derechos Naturaleza de Derechos

TEXTO DE LA SENTENCIA

///del Plata, de junio de 2022. VISTOS: Estos autos caratulados “GODOY, RUBÉN OSCAR C/ ESTADO NACIONAL – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENBLE S/ AMPARO AMBIENTAL”, Expte. FMP 58/2022; “ORGANIZACIÓN DE AMBIENTALISTAS AUTOCONVOCADOS C/ MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE DE LA NACIÓN Y OTRO s/ AMPARO LEY 16.986”, Expte. FMP 70/2022; “MONTENEGRO, GUILLERMO TRISTÁN C/ MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE S/ AMPARO AMBIENTAL”, Expte. FMP 98/2022; y “FUNDACIÓN GREENPEACE ARGENTINA Y OTROS C/ ESTADO NACIONAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y OTROS S/ AMPARO AMBIENTAL”, Expte. FMP 105/2022; provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad.- 

Y CONSIDERANDO: 

I) Que, en primer lugar, es necesario aclarar que -con fecha 14/01/2022- el a quo dispuso la acumulación por conexidad de los autos referenciados, lo que permite a esta Cámara el tratamiento conjunto de todos los recursos opuestos contra la medida cautelar dictada el 11/02/2022. 

II) Que, en efecto, el 11/02/2022 el Dr. Santiago Martín dispuso: I) HACER LUGAR A LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA, y en consecuencia, ORDENAR LA INMEDIATA SUSPENSIÓN de la aprobación del proyecto denominado “CAMPAÑA DE ADQUISICIÓN SÍSMICA OFFSHORE ARGENTINA: CUENCA ARGENTINA NORTE (ÁREAS CAN 108, CAN 100 Y CAN 114)” dispuesta por Resolución 436/2021 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de la Nación, ello hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos. 

II) Hacer saber a la empresa EQUINOR ARGENTINA SA SUCURSAL ARGENTINA que atento lo resuelto en el día de la fecha, deberá ABSTENERSE de iniciar las tareas de exploración vinculadas al proyecto referido hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estas actuaciones. Para ello, el a quo se fundó –básicamente- en tres razones: el cumplimiento defectuoso de los estándares sobre información y participación que se desprenden de la legislación vigente y del Acuerdo de Escazú (Ley 27.566); la falta de una instancia de consulta al Municipio de Gral. Pueyrredón en el proceso de toma de decisión; y las falencias del EIA derivadas de la insuficiente proyección sobre los impactos acumulativos de las exploraciones a realizarse sobre el mar Argentino. 

III) Que, contra dicha disposición, fueron interpuestos numerosos recursos de apelación, referidos a continuación. 

III.1) El 15/02/22, en los Autos “Godoy” (expte. 58/2022), apela el Estado Nacional – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, representado por la Dra. Susana Beatriz Pérez Vexina. En dicha presentación, se plantean tres agravios: la ausencia del interés público comprometido, la inexistencia de verosimilitud en el derecho, y la inexistencia de peligro en la demora. En relación al primero de los agravios, la recurrente sostiene que el juzgador confundió el interés público comprometido con la repercusión mediática del tema; y que no tuvo en cuenta el real interés público existente en materia energética (en tal sentido, expresa que el proyecto en cuestión está enmarcado dentro de la política hidrocarburífera nacional, competencia de la Secretaría de Energía, en la que intervienen distintos organismos gubernamentales, aplicándose al efecto las leyes 17.319, 26.197, 26.659, 26.741, 27.007, y el decreto 929/2013, y detalla todos los pasos administrativos recorridos hasta llegar a la Resolución 436/2021, los antecedentes de exploración y explotación energética en áreas marinas en nuestro país, las características de la exploración sísmica, la relevancia de los descubrimientos de hidrocarburos bajo las aguas de los mares, y el grado de incidencia de la actividad off shore), en materia ambiental (en relación a ello, sostiene que la Secretaría de Energía, mediante la Resolución 1036/2021, aprobó los lineamientos para un “Plan de Transición Energética al 2030”, para que dicha transición sea inclusiva, dinámica, estable, federal, soberana y sostenible, y ello es neutralizado debido a la inclusión judicial en la materia); y en materia científico técnica y de soberanía (en este aspecto, señala que los datos recabados mediante la exploración marina son relevantes no sólo para hallar combustibles, sino también para el acrecentamiento del saber científico referido al mundo marino y a la plataforma continental argentina, todo lo que hace a la soberanía nacional). 

La recurrente, para finalizar el tratamiento de su primer agravio, menciona jurisprudencia que valora en esta materia. El segundo agravio asegura que no existe la verosimilitud en el derecho suficiente para el otorgamiento de la cautelar. 

La apelante expresa que se han cumplido los parámetros previstos en el Acuerdo de Escazú y en la Ley General del Ambiente respecto al acceso a la información ambiental, y que los amparistas aducen haber tenido desconocimiento de dicha información, pero ostentan en sus demandas haber tenido acceso a la misma. Señala, asimismo, que el a quo incurrió en un grave error al referir que en el art. 19 de la LGA se establece el derecho de toda persona “a ser consultada”, porque dicha expresión fue vetada mediante el Decreto 2413/2022, que promulgó parcialmente dicha Ley. 

Agrega que la responsabilidad de la función pública, más allá de la importancia de la participación ciudadana en materia ambiental, impide una “cogestión” con la ciudadanía, en virtud de lo normado en el art. 22 de nuestra CN. Apunta que el Acuerdo de Escazú sólo se encontraba vigente al momento de la realización de la Audiencia Pública pero no en la totalidad del desarrollo del procedimiento ante la autoridad ambiental; y que la Administración puso a disposición del público la información disponible de manera proactiva, oportuna, regular, accesible y comprensible. Brinda detalles de los criterios de participación pública tenidos en cuenta, de la audiencia pública y de la participación pre y post audiencia, así como de la validez del procedimiento que llevó a la Declaración de Impacto Ambiental (DIA). 

Califica de oportunista a la acción entablada por el Municipio de Gral. Pueyrredón, y sostiene que ante un hecho de público y notorio conocimiento, no correspondía extenderle una invitación especial para su participación en el proceso decisirio. Agrega que hubo participación de asociaciones sindicales, organizaciones varias y partidos políticos con escasa representación electoral, los cuales dieron el ejemplo que el Municipio no dio. 

Subraya la importancia de la intervención de numerosos organismos técnicos en el proceso, lo cual también legitima la decisión tomada por la Administración. Analiza, también, los impactos acumulativos de la actividad explorativa, así como las medidas mitigativas dispuestas; y hace referencia a la Evaluación Ambiental Estratégica como instrumento de diseño y planificación, brindando precisiones al respecto. El tercer y último agravio se refiere a la falta de peligro en la demora. En tal sentido, la recurrente manifiesta que las tareas de prospección sísmica iniciarían recién en octubre de 2022, y que dicha información se encuentra a estudio de las áreas técnicas del MAYDS, por lo cual los supuestos impactos son meramente conjeturales. Agrega que la sola significatividad de los impactos ambientales no es un motivo por sí mismo para constituir verosímilmente un daño ambiental, sin evaluar los atributos del impacto y las medidas de mitigación diseñadas. 

Asimismo, la apelante refiere que ante la celeridad del proceso de amparo es innecesario el dictado de una medida cautelar; que la presunción de validez de los actos administrativos debió justificar el rechazo de la cautelar pretendida por la parte actora; y que la mera consagración de los Principio de Precaución y Precautorio no habilitan el dictado de la medida cautelar porque las actuaciones carecen de constancias concluyentes sobre la gravedad del perjuicio alegado. Luego de hacer reserva del caso federal, se solicita la recepción del recurso.

 III.2) El 17/02/22, en los Autos “Godoy” (expte. 58/2022), apelan Equinor Argentina AS Sucursal Argentina, Equinor Argentina B.V. (representadas por los Dres. Juan Martín Colombo y Javier Guiridlian), e YPF S.A. (representada por Mariano Romero de Haz, con el patrocinio letrado del Dr. Juan Martín Colombo). Preliminarmente, las recurrentes manifiestan que la protección del medioambiente debe ser compatible con el progreso económico; que la determinación de hasta qué punto serán tolerados los impactos negativos en el medioambiente es una cuestión de política ambiental reservada al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo de la Nación; que el procedimiento del EIA afirmó la compatibilidad del proyecto con el Plan de Transición Energética (que tiene a la soberanía energética como uno de sus fines); que toda actividad humana genera impactos en el ambiente pero ello no implica que por dicha razón esté prohibida; que el EIA desarrollado por Equinor comprende la evaluación ambiental de la adquisición sísmica desde múltiples variables; que los  impactos ambientales (que menciona) no pueden ser evaluados independientemente de las medidas de mitigación proyectadas (que también detalla); que existe un Plan de Gestión Ambiental para implementar las medidas de mitigación, y que los impactos ambientales residuales que generará el proyecto Norte son en algunos casos bajos y en otros despreciables. Luego, plantean cuatro agravios. 

El primer agravio sostiene la inexistencia de la verosimilitud en el derecho. Para ello, las recurrentes expresan que el procedimiento de EIA cumplió con los estándares de acceso a la información y participación pública (según la LGA y el Acuerdo de Escazú). Luego de hacer referencia a la normativa aplicable, aclaran que dicho Acuerdo tuvo vigencia casi un año después de iniciado el Procedimiento de EIA, y que se garantizaron instancias de participación pública en la toma de decisiones. Detallan los actos y publicaciones que existieron en el Proceso para garantizar dicha participación, aportan detalles de la Audiencia Pública celebrada, sostienen que los plazos de las instancias de participación pública fueron razonables y que el público tuvo la oportunidad de realizar observaciones a la actividad, aseguran que se garantizó la participación pública en las etapas tempranas del proyecto (mediante consultas a la empresa vía mail, comunicaciones con entidades de relevancia, etc.), y subrayan que se puso a disposición del público información adecuada sobre la actividad. También refieren que la resolución DIA tomó en cuenta las observaciones realizadas en el procedimiento de participación pública, y que el Municipio de Gral. Pueyrredón tuvo oportunidad de participar en el procedimiento EIA. En este último aspecto, refieren que el a quo se irrogó facultades legislativas al valorar las potestades del Municipio en la materia (porque en verdad no tiene facultades concurrentes con el Estado Nacional en materia ambiental), que el Municipio carece de jurisdicción en el Puerto marplatense (éste pertenece al estado provincial), y que en relación a la supuesta afectación a la actividad turística y pesquera, los organismos pertinentes han concluido que el proyecto es apto ambientalmente. Agregan que el juez hace referencia a la explotación petrolera, algo hipotético y abstracto, pues el proyecto es sólo de exploración, que no existe ninguna norma que obligue a darle participación al Municipio, que éste no tiene injerencia alguna en el diseño de la política energética, y que no participó a pesar de la publicidad amplia que se le dio al Proyecto. 

Por otra parte, las recurrentes sostienen que el EIA contempló adecuadamente el impacto acumulativo (enumeran las conclusiones del EIA en tal sentido), y que la omisión de la realización de una Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) no invalida la Resolución DIA (al respecto asegura que su utilización es una facultad discrecional de la Administración, que no puede ser suplida por el Poder Judicial sin violentar la división de Poderes). Concluyen que la Resolución DIA es un acto administrativo válido, por lo cual no existe la verosimilitud en el derecho necesaria para el dictado de la medida cautelar. En dicho sentido refieren que todos los elementos necesarios para que el acto sea válido están presentes (causa, objeto, procedimientos previos esenciales, motivación, finalidad, razonabilidad), y analizan cada uno de ellos. 

En el segundo agravio, las apelantes consideran inexistente el peligro en la demora. Al respecto expresan que tal peligro requiere de un daño inminente e irreparable, algo que no se encuentra en este caso. Subrayan que no existe peligro de generación de un daño ambiental ilegítimo, que la mera alegación de daños (no probados) no basta para el dictado de la cautelar, y que ni la actora ni el a quo han justificado cómo los presuntos daños que generaría el Proyecto Norte superarían los estándares mínimos que el ordenamiento jurídico considera tolerable a los efectos de viabilizar la actividad de exploración de hidrocarburos. Asimismo, agregan que el Proyecto será iniciado recién en octubre/noviembre de 2022, por lo que no hay inminencia alguna en la producción del presunto daño invocado por la actora. Sostienen que el Principio Precautorio no es aplicable en autos, porque se trata de un mandato de optimización y no de una regla, y por ello requiere de la existencia de peligro de daño grave e irreversible y de ausencia de información o de certeza científica, lo cual no sucede en este caso. Refieren que no hay incertidumbre científica sobre los impactos del Proyecto, que sólo se identificaron potenciales daños moderados, y que con las medidas de mitigación propuestas tales daños se reducen a bajos o despreciables. 

En su tercer agravio, las recurrentes manifiestan que la medida cautelar causa un gravamen irreparable a Equinor y al interés público involucrado, ya que pone en tela de juicio la realización de cualquier actividad de prospección sísmica que en el futuro quiera realizarse en la Plataforma Continental Argentina. En dicho sentido, refieren que la normativa federal promueve la actividad exploratoria costa afuera, que dicha actividad ha sido declarada de interés público nacional por la ley 26.741, que la cuestión se  relaciona con la soberanía energética del país y –asimismo- hacen referencia a la importancia de la actividad sísmica para la investigación de los recursos naturales del país. Advierten que Equinor tiene derechos adquiridos bajo los permisos offshore, y que los mismos se presumen legítimos. Destacan que las inversiones a realizar son millonarias, que Equinor tendría derecho también a explotar hidrocarburos, que es necesario contar con cierta previsibilidad para poder cumplir los cronogramas establecidos, y que si la empresa no puede desarrollar las prospecciones sísmicas los permisos offshore pierden toda su razón de ser, convirtiéndose en títulos que carecerían de utilidad alguna, a la vez que la exponen al riesgo de no poder cumplir con sus compromisos de inversión, lo cual podría redundar en un perjuicio económico. Agregan que las actividades del Proyecto fueron programadas para realizarse en una época del año específica, por lo que un retraso puede significar una demora de todo un año; que cualquier retraso tiene un impacto significativo en materia de contratación de servicios y equipos; y que la medida cautelar afecta el cronograma previsto, quitando del Proyecto la certidumbre que requiere para ser viable. 

El cuarto y último agravio se refiere a la carencia de contracautela para garantizar las consecuencias dañosas de la medida cautelar. En tal sentido, y teniéndose en cuenta la cuantía de los posible perjuicios que ocasiona la medida, las apelantes solicitan la fijación de una contracautela real a cargo de la actora, atento a la notoria insuficiencia de la caución juratoria. 

Luego de ofrecer prueba y de hacer reserva del caso federal, las recurrentes solicitan que se deje sin efecto la medida cautelar dispuesta, con costas a la actora.

 III.3) El 17/02/22, en los Autos “Organización de Ambientalistas Autoconvocados” (expte. 70/2022), apelan Equinor Argentina AS Sucursal Argentina, Equinor Argentina B.V. (representadas por los Dres. Juan Martín Colombo y Javier Guiridlian), e YPF S.A. (representada por Mariano Romero de Haz, con el patrocinio letrado del Dr. Juan Martín Colombo). Los agravios allí referidos son idénticos a los relatados en el Considerando III.2), por lo cual nos remitimos a lo ya expresado, en honor a la brevedad. 

III.4) El 17/02/22, en los Autos “Montenegro” (expte. 98/2022), apelan Equinor Argentina AS Sucursal Argentina, Equinor Argentina B.V. (representadas por los Dres. Juan Martín Colombo y Javier Guiridlian), e YPF S.A. (representada por Mariano Romero de Haz, con el patrocinio letrado del Dr. Juan Martín Colombo). Los agravios allí referidos son idénticos a los relatados en el Considerando III.2), por lo cual nos remitimos a lo ya expresado. 

III.5) El 17/02/22, en los Autos “Fundación Greenpeace Argentina” (expte. 105/2022), apelan Equinor Argentina AS Sucursal Argentina, Equinor Argentina B.V. (representadas por los Dres. Juan Martín Colombo y Javier Guiridlian), e YPF S.A. (representada por Mariano Romero de Haz, con el patrocinio letrado del Dr. Juan Martín Colombo). Los agravios allí referidos son idénticos a los relatados en el Considerando III.2), por lo cual nos remitimos a lo ya dicho. 

IV) Que, corridos los correspondientes traslados, obran las siguientes contestaciones a los referidos recursos. 

IV.1) Los días 2 y 3/03/22, en los Autos “Godoy” (expte. 58/2022), el actor contesta los recursos presentados por el Estado Nacional – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y por Equinor Argentina AS Sucursal Argentina, Equinor Argentina B.V, e YPF S.A. En tal sentido, advierte que las accionadas sólo disienten con lo resuelto por el magistrado de grado, que no aportaron nada a fin de acreditar que los estándares de información y participación ciudadana se hayan cumplido de acuerdo a la normativa vigente (especialmente refiere al acuerdo de Escazú, ley 27.566), que los medios de información utilizados por el Estado no fueron idóneos ni eficaces, que el Municipio de Gral. Pueyrredón no fue consultado a pesar del ejercicio concurrente del poder de policía que le corresponde, que las recurrentes nada aportaron para desacreditar la valoración realizada por el a quo respecto a la insuficiencia del EIA, que el peligro en la demora existe porque la interesada puede dar inicio a la actividad en forma inminente, que el magistrado valoró acertadamente el interés público comprometido (la preservación del medioambiente, y que –en función del principio de precaución, prevención e in dubio pro natura- se deben rechazar los recursos interpuestos, confirmándose la medida cautelar decretada.

IV.2) En los autos “Montenegro” (expte. 98/2022), el actor contesta los recursos presentados por el Estado Nacional – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y por Equinor Argentina AS Sucursal Argentina, Equinor Argentina B.V, e YPF S.A. Con respecto al recurso del Estado Nacional, refiere que el apelante no demuestra en qué Plan Estratégico se encuentra la supuesta Transición Energética que menciona, que no demuestra que la medida cautelar afecte un interés concreto, que no surge una impostergable necesidad pública para satisfacer, que el inicio de las actividades significaría una directa e inmediata afectación del ambiente y los recursos naturales de Mar del Plata, que la verosimilitud en el derecho está debidamente probada de conformidad a la normativa aplicable, y que existe peligro en la demora (ya que en un Proyecto de la envergadura del que se trata, su comienzo en octubre de 2022 no modifica las cosas, y la falta de medidas urgentes podría acarrear daños ambientales, teniéndose en cuenta que el sustento de este Amparo es la desinformación que la comunidad tiene al respecto). 

En referencia al recurso interpuesto por Equinor e YPF, expresa que las deficiencias que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible detectó respecto del EIA presentado por Equinor, no fueron atendidas, por lo que no se meritó correctamente el impacto del Proyecto en el sector pesquero y en su cadena de comercialización. Subraya, al efecto, lo informado por el INIDEP, que consideró una falta de respeto de la empresa la presentación de un segundo documento de EIA con los mismos errores que fueron señalados por el INIDEP con anterioridad. Señala, asimismo, la legitimación del sr. Montenegro no sólo como Intendente sino también como ciudadano de Mar del Plata, y hace referencia expresa al Acuerdo de Escazú. 

Agrega que las apelantes no logran acreditar que se haya cumplido con los Estudios de Impactos Acumulativos, que la carga probatoria de la inexistencia de daños pesa sobre quien planea llevar adelante la actividad, que existe el peligro en la demora necesario para el dictado de la cautelar (se remite a la contestación del recurso del EN), que la explotación de combustibles fósiles choca contra los compromisos internacionales asumidos por nuestro país, y que el interés público debe priorizarse ante el interés individual 

IV.3) En los autos “Greenpeace” (expte. 105/2022), el 04/03/22 los actores contestan los recursos interpuestos por el Estado Nacional – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y por Equinor Argentina AS Sucursal Argentina, Equinor Argentina B.V, e YPF S.A. Con relación al agravio referido a la ausencia del interés público comprometido, expresan que el derecho ambiental se inscribe dentro de la órbita de los asuntos sensibles al interés social, y que precisamente por ello debe ponderarse el principio precautorio, en atención a los bienes comunes de naturaleza ambiental afectados. 

Sostienen que la resolución cautelar obedece a criterios finalistas de tutela anticipada del derecho constitucional de incidencia colectiva al ambiente sano, niegan varias de las afirmaciones de las apelantes, aseguran que los incidentes ocurridos a 300km. de la costa sólo se conocerán cuando no puedan ser ocultados, y aseguran que para luchar contra el cambio climático no deben seguir extrayéndose hidrocarburos, y menos mar adentro. Respecto del agravio referido a la inexistencia de verosimilitud en el derecho, refieren que ya se ha planteado la inconstitucionalidad y nulidad de la Resolución 436/2021 del MAYDS, y recuerdan que la decisión adoptada por el EN fue inconsulta y sin participación de la ciudadanía, violándose la normativa aplicable (arts. 18, 41, 43, 75 inc. 22 CN, arts. 2 inc. c, 19 a 21 LGA, Acuerdo de Escazú, entre otros). 

Expresan que la Audiencia Pública fue virtual e insuficiente, que más del 90% de sus participantes se manifestaron en contra del Proyecto, que la participación ciudadana va más allá de la que exista en los procedimientos de EIA, y menciona las normas que considera vulneradas al respecto (haciendo especial énfasis al Acuerdo de Escazú). En cuanto al agravio que sostiene la inexistencia de peligro en la demora, refieren que dista de ser una crítica razonable de la resolución recurrida, que el EIA tiene carencias inquietantes y falencias respecto a la proyección de los impactos acumulativos, y que la protección de los derechos involucrados debe darse “aquí y ahora”. Respecto de los daños que la medida cautelar causaría, manifiestan que –más allá de los intereses económicos de las empresas implicadas- el verdadero “gravamen irreparable” que debe evitarse es el sufrido por el mar, su flora, su fauna, las playas y las costas amenazadas, el sector económico productivo, y los DDHH ambientales de generaciones presentes y futuras.

Por último, en relación a la contracautela, sostienen que la exigencia de una caución real violentaría el principio de tutela judicial efectiva. Luego de hacer reserva del caso federal, en suma, solicitan el rechazo de los recursos interpuestos, y la consecuente confirmación de la medida cautelar dispuesta en autos. 

V) Que, en los autos “Godoy”, conjuntamente con la contestación de los recursos de apelación opuestos contra la concesión de la medida cautelar, el actor apela la disposición del efecto suspensivo que dio el a quo a los recursos. Igual planteo realiza el actor en los autos “Montenegro”, el día 21/02/22. El 18/03/22, en los autos “Godoy”, la parte actora plantea recurso de revocatoria contra la resolución de esta Cámara, mediante la cual se corrió vista al Ministerio Público Fiscal para que dictamine acerca de la habilitación de instancia y de la competencia.

 Por razones de economía procesal, en este acto se resuelve dicha revocatoria, en sentido negativo. En efecto, el interés público comprometido en autos y el carácter colectivo de los bienes implicados justifican acabadamente la intervención del Ministerio Público, quien –por otra parte- ya ha contestado la vista acordada, en los términos referidos a continuación. Con respecto a las disputas referidas a los efectos concedidos a los recursos, su tratamiento cae en abstracto con el dictado de la presente. 

VI) Que, luego del requerimiento de esta Cámara, el 21/03/22 el Ministerio Público Fiscal presenta su dictamen.

En dicha presentación se expide sobre la competencia de este Tribunal para entender en las presentes actuaciones, la habilitación de la instancia, y fija la posición de ese Ministerio respecto de la medida cautelar dispuesta por el juez de grado.

Sostiene la competencia de este fuero de excepción en razón de las personas, por hallarse demandado el Estado Nacional -Secretaría de Medioambiente y Minería- (arts. 2 inc. 6 y 12 de la ley 48), y en razón de que la C.N. atribuye a los jueces de la Nación el conocimiento de las causas que versen sobre almirantazgo y jurisdicción marítima (art. 116 de la C.N., inc. 7, 8, 9 y 10 del art. 2 de la ley 48 y, correlativamente, incs. 6, 7, 8 y 9 del art. 11 de la ley 1893). Asimismo, funda la competencia territorial de esta jurisdicción federal sobre la base del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) donde se indica que el área de impacto en el proceso de prospección se encuentra frente a las costas de esta ciudad y que específicamente alcanza al Puerto de Mar del Plata y sus reservas naturales. 

Seguidamente considera que corresponde dar por habilitada la instancia por cuanto la denuncia de los actores acerca de la legitimidad del Estudio de Impacto Ambiental viciaría el acto administrativo dictado por el Poder Ejecutivo Nacional (arts. 1 de la ley 16986, 41 y 43 de la C.N.; 30 de la Ley General del Ambiente 25.675 y 6 inc. 1 de la ley 27.566 que aprueba el “Acuerdo Regional sobre el acceso a la Información, la Participación Pública y el acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe”). 

Luego, y sobre la base de afirmar su deber de intervención en aquellos casos que, por su relevancia, se encuentre comprometido el interés general, la legalidad constitucional, la tutela del ambiente y la salud de consumidores y usuarios (C.N. arts. 41, 42, 43, 120, Ley 27.148 arts. 1, 4, 30 y 31 y Ley 24.240 art. 52 y ccdtes.), procede a realizar un estudio exhaustivo de la cuestión anticipando que su posición se enmarca dentro de un programa de actuación que tiene como política prioritaria los Objetivos y Metas fijados en el documento “Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución A/RES/70/1 el 25/09/2015, y por el cual ningún progreso económico puede en pos de su consecución implicar el detrimento del medio ambiente (conforme resolución PGN 13/2019).

Los elementos examinados por el Fiscal General para expedirse sobre la medida cautelar ordenada en autos son, en primer término, el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) elaborado por las dos sociedades extranjeras EQUINOR para las tres áreas de exploración (destaca el punto el punto 7.1 referido al “Análisis de sensibilidad ambiental”, particularmente páginas 71, 72, 73, 79, 80, 83, 97 y 98 en lo referente a los efectos que el proyecto habrá de tener sobre la fauna marina, el plan de mitigación propuesto e impactos acumulativos); y luego, el Informe intitulado “Revisión Técnica Final del Estudio de Impacto Ambiental, elaborado por la firma EQUINOR ARGENTINA AS “Sucursal Argentina” con posterioridad a la celebración de la Audiencia Pública ocurrida los días 1, 2 y 5 de julio de 2021, en especial la fs. 13, donde se indica que en el proceso de revisión se entregó un nuevo documento de divulgación siendo éste, conforme manifestaron diversos oradores, el único material que pudieron leer para conocer la información del proyecto, y la página 38 donde se hace referencia a las “Observaciones al proceso participativo en el EIA”.

El dictamen favorable a la medida cautelar dictada por el juez de grado se sustenta en la relevancia que cobra en el caso el principio precautorio del daño ambiental conforme lo establecido por la jurisprudencia de la C.S.J.N. (Fallos 344:3442), y los resultados arrojados por el EIA en cuanto reconoce que habrán de producirse impactos en la fauna del lugar y que las medidas de mitigación propuestas tienen sus limitaciones, afirmando con ello la existencia del buen humo del derecho en lo que hace al aspecto material.

En el aspecto formal entiende que no se cumplió con el marco normativo específico vigente, en particular, el Acuerdo de Escazú, incorporado a nuestro ordenamiento por Ley 27.566 (art. 7 “Participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales”), ello según lo reconoce la propia empresa en el Informe Complementario del EIA ya citado, lo que habilita el acceso a la justicia de los ciudadanos (art. 8 del Acuerdo de Escazú “Acceso a la justicia en asuntos ambientales”), en tanto no se ha observado la manda establecida en su art. 2 de asegurar el “derecho de acceso” a la información ambiental; a lo que se aduna el reconocimiento efectuado por funcionarios del gobierno nacional en entrevista al diario La Capital de Mar del Plata acerca de la falta de información suficiente en nuestra comunidad sobre la cuestión (nota periodística de fecha 19 de marzo de 2022).

Sobre el peligro en la demora señala que el anuncio de la empresa de posponer el inicio de la prospección para el mes de octubre de este año no altera la necesidad de contar con una decisión de este Poder Judicial, por cuanto no se aventa el riesgo que existe respecto de la fauna marina y que emana del informe; existe la posibilidad reconocida por la empresa respecto de la eventual afectación de la actividad pesquera (Estudio de Impacto Ambiental, Capítulo I “Resumen ejecutivo”, pág. 84); y podría mediar una afectación al patrimonio de las empresas que habrían de continuar con sus inversiones que se denuncian como millonarias, sin saber si la empresa se podría llevar finalmente a cabo.

Por todo lo expuesto, el Fiscal General dictamina a favor de la competencia de esta Cámara Federal de Apelaciones para intervenir en autos, de la habilitación de la instancia, y porque se confirme la medida cautelar dispuesta por el a quo. 

El 31/03/22 Equinor plantea observaciones al dictamen fiscal antedicho. Manifiesta que el Fiscal excede el marco del traslado conferido al dictaminar sobre la admisibilidad de los recursos de apelación; que la Agenda para el Desarrollo Sostenible 2030 no es vinculante ni dice lo que el Fiscal manifiesta; que el Fiscal realiza una interpretación errónea de los impactos de la actividad exploratoria sobre el ambiente; que son equivocadas las manifestaciones sobre el impacto acumulativo de tal actividad; que el Fiscal atribuye a Equinor manifestaciones que no le pertenecen; que Equinor cumplió con las previsiones del Acuerdo de Escazú; que no hay en este caso peligro en la demora; y que el Fiscal realiza manifestaciones incorrectas sobre el supuesto impacto económico que tendrá el Proyecto Norte en la actividad pesquera. 

VII) Que con fecha 8/4/22 pasaron los autos a resolver pero –debido a las presentaciones efectuadas por las accionadas el 29/4/22, cuyo traslado fue contestado por algunos de los actores- tal llamado fue dejado sin efecto el 4/5/22. Finalmente, sustanciadas las presentaciones antedichas, con un nuevo llamado de fecha 20/5/22, quedó la causa en condiciones de ser resuelta. 

VIII) Que, en primer término, hemos de señalar que sólo atenderemos aquellos planteos que sean considerados esenciales a los fines de la resolución del litigio. Cabe aquí recordar que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los pedidos de las partes recurrentes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.

En este sentido, ha sido nuestra Corte Suprema de Justicia quien ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S; Fallos 296:445; 297:333 entre otros).

Por otra parte, es necesario resaltar que el Poder Judicial que éste Tribunal integra, no está legitimado para diseñar las políticas públicas energéticas, pues tal tarea pertenece a los restantes Poderes del Estado. Sin embargo, la manda constitucional del art. 41 CN lo involucra, por lo cual corresponde –en sus justos límites- analizar la legalidad, constitucionalidad y razonabilidad del proceso administrativo cuestionado por los actores, en atención a los derechos colectivos que se dicen restringidos o conculcados en el mismo (arts. 41 CN, arts. 14, 240, 241 CCC).

Debe dejarse bien aclarado que no es misión del Poder Judicial determinar o fijar las Políticas de Estado, so riesgo de incurrir en una franca alteración de división de poderes, garantizada por nuestra Constitución Nacional.

Por tanto, les está vedado a los Jueces inmiscuirse en asuntos que son reservados exclusivamente a otros Poderes del Estado, entendiendo que –como en el caso- el trazado y diseño de una política energética es un resorte exclusivo del Poder Ejecutivo Nacional, y en consecuencia estamos impedidos de formular apreciaciones y observaciones relativas al mérito, oportunidad o conveniencia del establecimiento y determinación sobre cuestiones que pertenecen a la órbita exclusiva de otro de los pilares del Estado, respetando así el armónico juego de las instituciones que la Constitución Nacional ha creado para el mantenimiento del orden republicano.

Ello, en tanto la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros Poderes o jurisdicciones (voto de los Dres. Maqueda y Lorenzetti, “Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ Estado Nacional s/ Amparo Ley 16.986, 21/10/2021, Fallos: 344:3011); sin perjuicio del ejercicio a posteriori del control destinado a asegurar la razonabilidad de estos actos (art. 28 C.N.) y a impedir que se frustren derechos cuya salvaguarda es deber indeclinable del Poder Judicial (conf. voto del Dr. Rosatti, “Alianza vamos Mendocinos c/ Lista Juntos por Mendoza – Alianza Cambia Mendoza s/ Impugnación de precandidatos elecciones primarias 2021  – Senador Nacional Suplente de la Alianza Cambia Mendoza”, 09/09/2021, Fallos:344:2339).

 IX) Que la cuestión en debate involucra el mantenimiento, modificación o revocación de una orden cautelar, dictada en un juicio de amparo ambiental donde se cuestiona un proceso de exploración y explotación petrolera, en el marco de un proyecto denominado “CAMPAÑA DE ADQUISICIÓN SÍSMICA OFF SHORE ARGENTINA: CUENCA ARGENTINA NORTE (Áreas CAN 108; CAN 100 y CAN 114) que fuera dispuesta por RES 436/2021 (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de la Nación), donde el a quo dispone la suspensión preventiva del inicio de las tareas de exploración vinculadas al proyecto en cuestión, hasta tanto se dicte sentencia. 

Así las cosas, debe dejarse preliminarmente en claro que la presente resolución sólo atenderá a evaluar la idoneidad o inidoneidad de la suspensión cautelar dispuesta por el a quo, y no la cuestión de fondo que aquí se debate.

Es en el contexto antes narrado, que debemos efectuar ciertas precisiones vinculadas a las características que debe presentar todo proceso de evaluación de impacto ambiental, en particular, frente a un emprendimiento de la envergadura que presenta la iniciación de uno de exploración y extracción petrolera en el mar argentino, como el pretendido en Autos.

Por ello, hemos de destacar que las evaluaciones de impacto ambiental resultan ser, por esencia, herramientas de naturaleza preventiva, con capacidad de orientar las acciones humanas, permitiendo a partir de sus conclusiones, que la protección ambiental se integre con las políticas de crecimiento y desarrollo.

Estas herramientas, impuestas en el marco del desarrollo sustentable por el propio Texto Fundamental argentino (Art. 41 CN), parten del reconocimiento de que toda actividad humana genera un impacto en su entorno, aunque dicho lo anterior, cabe aclarar también que estos estudios tienen una connotación antrópica, ya que son las actividades, proyectos y planes desarrollados por las personas, los que inducen a estas alteraciones, que según lo expresa Alberto Moreira “(…) pueden ser positivas, cuando impliquen mejoramiento de la calidad ambiental, o negativas, cuando ocurra la situación contraria” (Cfr., del autor citado “Evaluación del Impacto Ambiental en el MERCOSUR”” EUDEM, 2021, pág. 46), agregando a ello que “(…) el impacto de una actividad sobre el medio ambiente es la diferencia existente entre la situación del medio ambiente futuro modificado (proyecto ejecutado), y la situación del medio ambiente futuro tal y como éste habría evolucionado sin la realización del mismo, lo cual se conoce como alteración neta” (Cfr. Moreira, Alberto, Op. Referida, pág. 46/47, con cita a Conessa-Fernández Vittora, Vicente). 

En suma, decidida la realización de la actividad en cuestión, las evaluaciones de impacto ambiental poseen, de uso, tres grandes funciones: a) estimar las repercusiones negativas de una determinada actividad en su entorno, a fin de evaluar su factibilidad, y con ello, proponer las medidas de mitigación y compensación que fuese del caso realizar; b) permitir la intervención de las autoridades competentes, y la participación de la sociedad civil; c) asistir a la toma de decisiones para que ésta sea razonada, motivada, y cuente con la correspondiente legitimación.

Respecto de la E.I.A., es éste un procedimiento de corte administrativo que se utiliza para el control de nuevos proyectos o emprendimientos, apoyado en la realización de estudios técnicos (Estudio de Impacto Ambiental) y en un ulterior proceso de participación pública respecto de tales estudios.  En suma, esta herramienta de gestión ha sido concebida en doctrina como un producto del accionar del poder público, que “(…) diseña las pautas metodológicas que deben seguirse para realizar la evaluación del impacto, verifica que éstas se han llevado a cabo con solvencia técnico científica y, en su caso, señala las actuaciones que es necesario llevar a cabo para evitar, corregir o disminuir la agresión al medio” (Cfr. Parejo Alonso, Luciano “Derecho Ambiental de la Unión Europea” Edit. Mc. Graw Hill, Madrid, 1996, pág. 182).

A tal fin, la autoridad estatal interviniente debe definir el ámbito material de aplicación del EIA, estableciendo a tal fin el pertinente criterio de sujeción (proyectos que necesitan o no, criterio de evaluación), estimando asimismo las características del entorno natural sobre el que determinado proyecto o programa es evaluado, determinando, por caso, zonas de particular o especial importancia o especialmente sensibles, en las cuales cualquier proyecto debiera someterse a E.I.A.

 Asimismo, la autoridad competente debe determinar actividades que obligatoriamente requieren de un estudio con estas características, sobre la base de criterios administrativos, técnicos o conjuntos.

Por lo general, para determinar si un proyecto o planificación requiere de evaluación de impacto, que concluya con la correspondiente decisión de la Administración (Declaración de Impacto Ambiental), se lo somete al procedimiento conocido como “screening” o “Procedimiento de Comprobación Previa”, a partir del cual se debe someter esa propuesta a la evaluación de impacto ambiental, y, para darse el caso positivo, en qué nivel de detalle, lo que permite decidir si una iniciativa técnica dada, en virtud de sus características, ubicación y demás elementos, requerirá del procedimiento de evaluación.

Una vez establecida la necesidad de una evaluación de impacto ambiental, como acaeció en el caso de Autos, su realización implica desarrollar un proceso evaluativo técnico, de carácter multidisciplinar, que comprende una secuencia de pasos, que van desde la decisión de realizar la EIA, pasando por la descripción del proyecto y sus acciones, el examen de las alternativas, la identificación y valoración de los impactos, hasta la formulación de las medidas correctoras inscriptas en el plan de manejo. Nos referimos aquí al “scoping” o “focalización” del proyecto.

En esta fase, se intentan identificar las cuestiones que debieran ser abordadas en el EIA, a través de un examen exhaustivo de las informaciones relevantes existentes, obtenidas a través de la participación de diversos organismos y agencias y la participación del público.

Es de este modo como se detectan los valores prioritarios de la sociedad, relacionados con los efectos potencialmente negativos del emprendimiento en cuestión, seleccionando los problemas esenciales a ser abordados en la evaluación.

Finalmente, sobreviene la etapa de la participación pública, que debe ser temporalmente oportuna, ésto es, previa a la toma de una decisión, garantizándose allí el acceso a la información adecuada, así como el establecimiento de instancias para formular oportunamente observaciones y comentarios, los que necesariamente deben ser recogidos y ponderados (no necesariamente receptados) en el acto de autoridad que decide acerca del proceso.

En definitiva, y siguiendo al meduloso trabajo de Moreira, podemos señalar, sin duda ninguna, que, en el proceso de impacto ambiental, “(…) deben identificarse necesariamente tres componentes: evaluación del riesgo; gestión del riesgo y comunicación del riesgo” (Autor y obra citada, pág. 51). 

Siendo que, de la documentación y explicitaciones habidas en Autos, se deduce claramente que el presente, más que un proyecto o emprendimiento económico, resulta ser, y de hecho implica la implementación de políticas, planes y un programa de desarrollo energético, aquí podría haber sido utilizada también, la denominada “Evaluación Ambiental Estratégica”.

Bien expresa aquí Alberto Moreira, que “(…) si bien ambas herramientas tienen un origen común, y deberían complementarse, exhiben diferencias y han experimentado un disímil grado de incorporación en defensa del ambiente” (Cfr. Moreira, Op. Cit., pág.47). 

Por su parte, La Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) se presenta como parte de un significativo y profuso avance vinculado a los instrumentos e institutos de política y gestión ambiental interesados en evaluar la macro finalidad de alcanzar el desarrollo y crecimiento mediante la generación y mantenimiento de un delicado equilibrio entre el desarrollo y el crecimiento, articulando una relación sistémica entre las dimensiones económica, social y ambiental.

Considerando este punto de vista, es real que existe hoy un particular, integrado y dinámico avance observado entre la problemática ambiental y el creciente interés de la sociedad en ser informada (efectivo acceso a la información), a tener una concreta participación en la toma de decisiones, a lo que debe adunarse la evidente transversalidad que impone la materia ambiental, todo ello obliga a que los clásicos institutos e instrumentos de análisis evolucionen, muten, se multipliquen y adapten, en términos de las actuales necesidades.

Por ello es que se debe enfatizar la creación y el uso de novedosas herramientas que tiendan a una tutela preventiva (anticipatoria y precoz) del entorno, teniendo también en consideración que el derecho a la tutela ambiental es uno de aquellos que el texto Fundamental califica como de “incidencia colectiva” (Arts. 41, 43, 75 Inc. 22 y Cctes C.N.). Así lo ha expresado la doctrina más calificada (Cfr. por todos, Cafferatta, Néstor “De la Efectividad del Derecho Ambiental” “LL” del 02/10/2007, pág.2). 

Respecto de la particular modalidad de resguardo ambiental que propone la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) frente a la generación de nuevas políticas y emprendimientos, cabe expresar que ella se vincula a la constatación de macro problemáticas globales ambientales, producto del impacto acumulativo de las acciones de diversas políticas, y consiste en la realización de estudios para determinar las repercusiones ambientales de una acción pública, en aquellas fases preliminares que hacen a su adopción, las que han sido definidas en doctrina, como “(…) un proceso formalizado, sistemático y global de evaluación de los efectos medioambientales de una política, plan o programa y sus alternativas, que tiene por fin incorporar o integrar las consideraciones medioambientales al proceso de toma de decisión, incluido el normativo, previo a la adopción de un proyecto específico y determinado. Supone igualmente un estudio más avanzado de la política preventiva, ligada al logro del desarrollo sostenible y la conservación de la biodiversidad, al aplicar los principios nucleares de la evaluación ambiental a las decisiones sobre las políticas, planes o programas que preceden a los proyectos” (Cfr. Oliveira, Lanchotti “Evaluación de Impacto Ambiental y Desarrollo Sostenible, Edit. Arraes, Belo Horizonte, 2014, pág.90).

Claramente, esta herramienta, para el caso de ser utilizada en la etapa de la planificación, permite accionar una verdadera transversalidad de la variable ambiental, y cuando se la incorpora, el Estado suele indicar cuáles son los actos de la Administración que deben ser sometidos al proceso de EAE, y en qué consiste el procedimiento, el contenido del estudio que debe ser presentado y el modo de hacer efectiva la participación de la ciudadanía.

En suma, y vinculada al presente emprendimiento, entendemos nosotros que si se hubiera llevado a cabo la Evaluación Ambiental Estratégica, tal herramienta de gestión ambiental hubiera permitido incorporar la variable ambiental y la sustentabilidad en general, en el análisis de planes, políticas y programas.

Bien han sostenido Bibiloni y Piovano, respecto de la EAE, que esta herramienta “(…) permite incorporar la variable ambiental de forma transversal en todo tipo de políticas públicas en sus diferentes niveles, a través de un procedimiento metodológico que no es excesivamente completo” (Cfr. Bibiloni, Homero, y Piovano, Guillermo “Evaluación Ambiental Estratégica: la oportunidad de aplicación a la minería del litio en Argentina” pág. 209).

Así, de utilizarse esta herramienta, realizándose una Evaluación Ambiental Estratégica y acumulativa del proceso extractivo aquí cuestionado, se compondría y resguardaría la matriz energética en la que se insertan los proyectos de actividades extractivas off shore, asumiendo con ello la autoridad pública, una oportunidad única y crucial para avanzar hacia un proceso de transición de modelo energético. 

Aun luego de lo señalado, advertimos que al dictar la Res. 434/2019, la Secretaría de Gobierno de Ambiente y Desarrollo sustentable, omite propiciar la realización de una EAE, a fin de evaluar la acumulación escalonada (no simultánea) de los impactos ambientales de forma agregada, incremental y/o sinérgica, en tanto pudiesen producir un impacto acumulativo al medio ambiente, como instrumento adecuado para abordar el análisis de los probables impactos acumulativos de la exploración sísmica en las distintas áreas del Mar Argentino, sujetas a concesión.

Ello en definitiva resulta factible, teniendo en cuenta que esta herramienta –de uso discrecional por parte de la autoridad de aplicación- no reemplaza al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, sino que lo complementa, pese a que el desarrollo exploratorio y extractivo propuesto, forma parte de un programa o política estatal, destinado a “maximizar la producción y disponibilidad de información geológica, a fin de permitir a las empresas especializadas que actúen en el mismo la exploración y, en su caso, el desarrollo de sus áreas asignadas” (Cfr. Res. 197/2018 Ministerio de Energía y Minería de la Nación y Res. 65/2018 y 276/2019 de la Secretaría de Gobierno del Ministerio de Hacienda). 

Es entonces en tal contexto, que si bien la EAE se exhibiría aquí como instrumento idóneo para desarrollar una proyección de los posibles impactos acumulativos que se deriven del desarrollo del emprendimiento, a modo de complemento de la Declaración de Impacto Ambiental, que también deberá realizarse respecto de la propuesta, su utilización ha sido discrecionalmente desechada por la autoridad de aplicación.

Cabe expresar aquí, que pese a su interesante desarrollo a nivel internacional (por caso, “Convenio sobre Diversidad Biológica”, “Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, “Protocolo de Kiev sobre las EAE Para Planes y Programas en el Contexto Transfronterizo”, Directiva 2001/42/CE”), los primeros avances incluidos en nuestro ordenamiento jurídico relacionados con la EAE datan de la firma del Protocolo al Tratado Antártico, sobre Protección del medio ambiente, con entrada en vigor, en el año 1998.

La trascendente normativa aquí presentada, extiende el procedimiento de la Evaluación Ambiental, no sólo a todas las actividades que sean planificadas para el Sector Antártico, sino que involucra también a todos los procesos de planificación que conduzcan a adoptar decisiones sobre esas actividades, lo que claramente remite a planes, planes y políticas. 

Esta EAE tiene como principios: a) que las actividades propuestas deberán ser planificadas y realizadas sobre la base de una información suficiente; b) que permita evaluaciones previas y un juicio razonado sobre su posible impacto en el medio ambiente antártico y sus ecosistemas independientes y asociados; c) así como el valor de la Antártida para la realización de investigaciones científicas.

Estos juicios deben tener además particularmente en consideración; 1) el alcance de la actividad, incluida su área; duración e intensidad; 2) el impacto acumulativo de la actividad, tanto por sí misma como en combinación con otras actividades en el área del Tratado Antártico.

Las EAE han sido también previstas recientemente en forma expresa para los emprendimientos realizados en zonas de glaciares y periglaciares (Cfr. Ley 26.639).

Por su parte, con el dictado de la Ley 24.375, el H. Congreso de la Nación aprobó el Convenio sobre la Diversidad Biológica, adoptado y abierto a la firma en Rio de Janeiro el 5/6/1992, cuyo Art. 6 establece las medidas generales que los estados signatarios deben implementar a los efectos de la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, debiendo adoptar a este fin “(…) las estrategias, planes o programas existentes, que habrán de reflejar, entre otras cosas, las medidas en el presente Convenio” y además integrar, en la medida de lo posible y según ello proceda “(…) la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica en los planes, políticas y programas sectoriales e intersectoriales” (textual de la norma), todo ello compatible con la utilización de la, herramienta que proponen las evaluaciones ambientales estratégicas (EAE).

Mediante el dictado del Dec. 207 del año 2011, reglamentario de la Ley 26.639 de preservación de glaciares y el ambiente periglacial (BO 01/03/2011), el Poder Ejecutivo Nacional, considerando a este ámbito como reserva estratégica, ha definido a este novedoso instrumento, señalando que “(…) se entiende por Evaluación Ambiental Estratégica, aquel proceso sistemático de estudio de impactos ambientales de las políticas, planes o programas, y de sus alternativas, incluyendo la preparación de un informe escrito y las conclusiones de la evaluación y su uso en los procesos de decisiones públicas” (textual de la norma, art. 7).

Así, ha destacado la mejor doctrina, que, de esta forma, el Poder Ejecutivo ha dado al dictar esta norma reglamentaria “(…) una clara señal acerca de la importancia y la estrecha relación de la Evaluación Ambiental Estratégica con el logro de los objetivos de la ley, haciendo lo propio con una definición que ha sido suficientemente amplia” (Cfr. Rinaldi, Gustavo “La Evaluación de Impacto Ambiental” en Revista de Derecho Ambiental” N °44, enero de 2016).

Pero aún con el desarrollo ya indicado, la realidad indica que como lo señalamos, es resorte de los poderes constitucionales de gobierno en la República, establecer si determinado proyecto se integra en una política o programa de Estado, y luego, definir a su respecto en caso de estimarlo, la utilización de la herramienta EAE, y como antes lo señalamos, el Poder Judicial no se encuentra legitimado para diseñar las políticas públicas energéticas, pues tal tarea excede sus competencias de actuación en aquellos procesos en que interviene.

Ello pese a que la manda constitucional del art. 41 CN lo involucra, y le habilita en tales contextos, a analizar la legalidad, constitucionalidad y razonabilidad de procesos administrativos, como lo es el cuestionado por los actores, en atención a los derechos de incidencia colectiva que aquí se exhiben como potencialmente afectados (arts. 41 CN, arts. 14, 240, 241 CCC).

Más adelante volveremos sobre esta cuestión y la modalidad que aquí será impuesta para actuar en el caso el principio precautorio ambiental, en resguardo de potenciales daños que pudiesen derivarse del desarrollo del emprendimiento aquí  cuestionado, siguiendo lineamientos expresos que en este sentido ha impuesto la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal de Justicia.

Retomando nuestro desarrollo central, cabe recordar que entre nosotros, la Ley 25.675 (LGA) incorpora concretamente en su Art. 8, entre los diversos instrumentos de política ambiental, a la Evaluación de Impacto Ambiental, determinando la norma en sus Art. 11 a 13 cuáles son los presupuestos mínimos a considerar en los Procedimientos de Evaluación Ambiental a que tienen que ser sometidos aquellos emprendimientos susceptibles de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o aún afectar la “calidad de vida” de la población, de modo significativo.

Pero, claramente, la implementación de ese solo resguardo, se ha mostrado insuficiente para evaluar aquellas actividades que, como la presente, son de alta proyección, y por ello requieren de un análisis predictivo de los posibles impactos acumulativos ambientales, en una etapa previa o concomitante al desarrollo del EIA, que es la de las políticas, planes y programas.

Para ello, nuestra jurisprudencia ha instado el despliegue de ciertas políticas, que se exhiben compatibles en sus efectos con la antes mencionada Evaluación Ambiental Estratégica (EAE). 

Más allá de la reseña que antecede, y partiendo de la base de que la LGA determina únicamente a la Evaluación de Impacto Ambiental como presupuesto mínimo de evaluación ambiental, las obligaciones que impone a tal fin a los diversos órdenes de gobierno (Art. 5, 10, 21 y cc) deben ser cubiertas en estos emprendimientos que requieren vastos ámbitos de planificación para desarrollo de políticas globales estratégicas, por estudios complementarios que resulten compatibles con la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) en aquellos casos en que este procedimiento no fuese expresamente indicado para el proyecto en cuestión, además del Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, previsto por la Ley General del Ambiente.

Máxime cuando del propio informe Técnico de Revisión Final agregado a Autos, surge que nos encontramos en el caso frente a la primer EIA de este proyecto de explotación integral, situado en el límite de la plataforma marítima nacional, sin poder derivar de lo actuado la existencia de una instancia evaluativa referida a la etapa operativa de ciertos y determinados impactos, los que necesariamente debieran incluir no sólo la exploración, perforación o construcción de las instalaciones consideradas pertinentes, sino el específico funcionamiento del o los pozos proyectados, contemplando así los impactos que posiblemente se generen desde una óptica acumulativa y estratégica, en la operación integral que involucra el proyecto. 

La idea es entonces, poder proyectar y prevenir sobre posibles o eventuales impactos ambientales (aunque ellos no fuesen deseados, y descartando la idoneidad presunta de las empresas actuantes), los que deberían ser tratados de manera conjunta, y no segmentada, evitando así relativizar los eventuales impactos que se generasen.

Ello, pues tenemos la convicción de que la obra emprendida, más allá de haber sido presentada aquí como un único proyecto, claramente se compone de diversas etapas que hacen a su factibilidad en forma sistémica y coordinada, con lo que resulta claro que no se trata aquí de varias obras extractivas, con sus impactos particulares, sino de un único proceso en el que se aúnan los eventuales impactos que puedan generarse.

Sin perjuicio de que, en nuestro derecho federal, han sido principalmente algunas provincias argentinas las que normaron en forma expresa la modalidad del EAE (Entre Ríos, Mendoza, Chaco) y también el Consejo Hídrico Federal al definir los Principios Rectores de la Política Hídrica de la República Argentina en relación al “agua y el ambiente”, ha sido primordialmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que, a partir de sus sentencias, ha guiado el tránsito en aquellas cuestiones vinculadas con la protección del ambiente, resaltando las falencias más importantes que se derivan de la sola utilización de la Evaluación de Impacto Ambiental, destacando a partir de allí, la necesidad de complementarla con otros instrumentos que actúen en niveles previos a ella.

Así, al resolver los obrados “Salas” donde las comunidades originarias argentinas reclamaron ante el otorgamiento indiscriminado, por parte de la Provincia de Salta, de autorización para el desmonte de bosques nativos en cuatro departamentos de la provincia durante los tres meses previos a la sanción de la Ley de Presupuestos Mínimos de Protección de Bosques Nativos, resolvió que “(…) en el presente caso se ha demostrado claramente que se otorgaron autorizaciones para la tala y desmonte, tomando en consideración el impacto ambiental de cada una de ellas, pero no se ha efectuado ningún estudio relativo al efecto acumulativo de todas las autorizaciones” (Cfr. CSJN “Salas, Dino y otros c/ Provincia de Salta y Estado Nacional” en “LL” 08/04/09, pág. 11, “LL” 2009-B pág. 683). Aplicando aquí el Principio Precautorio, la Alta Corte obligó en el caso a suspender las autorizaciones de tala y desmonte, y su ejecución, en los cuatro departamentos mencionados, hasta tanto se efectúe un Estudio de Impacto Ambiental Acumulativo de dichos procesos, concentrado en el análisis de impacto acumulativo de la tala y desmonte señalados, sobre el clima, el paisaje y el ambiente en general, impuesto a la Provincia de Salta en forma conjunta con la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, con respeto a los presupuestos mínimos en la materia y con amplia participación a las comunidades que habitan la zona afectada.

Más recientemente, al fallar los obrados “Martínez” (Cfr. CSJN Autos “Martínez, Sergio Raúl c/Agua Rica LLC Suco Argentina y su propietaria Yamana Gold Inc. y otros s/Acción de Amparo” Exp. N ° CSJ N ° 1314/2012 (48- M) / CS1), la Alta Corte se pronunció en contra de las Declaraciones de Impacto Ambiental realizadas en forma “condicionada”, y en el caso, declaró la nulidad de la Resolución N° 35/09 de la Secretaría de Estado de Minería de la Provincia de Catamarca, mediante la cual se emite la Declaración de Impacto Ambiental en forma condicionada (Considerando 2°), en tanto la propia provincia había admitido la existencia de problemas ambientales que la empresa debía solucionar antes del inicio de los trabajos, tanto respecto del área de Mina Andalgalá, como del área del proceso Campo Arenal” (Considerando 4°).

Con posterioridad, en ocasión de resolver los Autos “Mamani” (Cfr. CSJN 318/214 (50 – M) CS1 Recurso de Hecho, en Autos “Mamani, Agustín Pio y otros c/ Estado Provincial-Dirección Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales y Empresa Cram SA s/Recurso), y con cita al precedente “Cruz” de la propia Corte (Cfr. CSJN Fallos 339:142), señaló que “(…) en materia ambiental, el caso debe ser analizado desde una moderna concepción de las medidas necesarias para la protección del medio ambiente, pues el citado Art. 4 de la Ley General del Ambiente introduce los principios de prevención del daño y de precaución, ante la creación de un riesgo con efectos desconocidos y por tanto, imprevisibles” (Considerando 5°), nulificando el procedimiento de evaluación de impacto ambiental allí habido, al advertir serias irregularidades en el mismo, resaltando aquí nuevamente, que “(…) los estudios de evaluación de impacto ambiental y su aprobación deben ser previos a la ejecución de la obra o actividad, al tiempo que no se admite que la autorización estatal se expida en forma condicionada (Ley 26.331, artículos 18, 22 y ss; ley 25.675, artículos 11 y 12)” (Textual de su considerando 7°, el resaltado nos pertenece).

Todo lo antes narrado amerita adelantar que en estos casos de actividad extractiva que impone la actuación de diversas áreas de trabajo, ellas deben ser analizadas y sopesadas en forma conglobada, atendiendo a los impactos directos, indirectos, acumulativos y sinérgicos, delimitando con claridad el ámbito espacial y los plazos temporales en que se pone en práctica determinado proyecto, diseñado en el marco de una clara política estatal que considere además a los impactos de corte global como el cambio climático, destrucción de capa de ozono, etc.

Adviértase que, en el presente caso, se impone la necesidad de una evaluación comprensiva de todos los proyectos de exploración, habida contextual y sistémicamente dentro de una planificación, tanto energética como del ordenamiento marino, proyectando sus impactos acumulativos y un análisis integral ecosistémico, debiendo evitarse –asimismo- que la DIA contenga términos hipotéticos o condicionales. 

En consecuencia, es claro que aquí se impone la evaluación de los impactos acumulativos de las acciones a emprenderse, entre cada acción y el ambiente, y entre los componentes propios del ambiente.

Lo señalado, con la clara intención de salvar aquellos problemas de aplicación efectiva que de uso y cada vez con más frecuencia han demostrado tener los sistemas de evaluación ambiental, como actualmente los presenta la legislación vigente, y por ello, es claro que en el contexto global de los sistemas de evaluación ambiental, el proceso de evaluación de impactos acumulativos, se vincula necesariamente con la EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL en forma complementaria para generar en estos casos, correctos y previsibles mecanismos de gestión en materia de políticas ambientales.

En un Proyecto de la envergadura que nos ocupa, relacionado con una política pública energética del más alto nivel, es indudable que –más allá de la denominación que se le dé- el proceso que culmina en la DIA, debe tener los caracteres estratégicos señalados párrafos más arriba.

X) Que debe recordarse que los Magistrados actuantes en causas judiciales tenemos el deber –como cualquier otro habitante de la Nación- de “defender el ambiente” (Cfr. Art. 41 CN), lo que implica asumir en este tipo de contiendas un papel proactivo, tendiente a buscar la verdad real y una protección del ambiente, sin olvidar que la propia Constitución impone una modalidad de “desarrollo sustentable”, lo que implica a su vez, avalar una nueva filosofía del desarrollo, pero no “vetarlo” imprudentemente, ante la primera invocación de lesión al entorno, sino intentar dar respuestas nuevas a problemas nuevos, imponiendo modalidades de tutela diferenciada pero además de “acompañamiento y protección”, sin resignar el protagonismo activo que la Constitución y las leyes le imponen. -

Con ello los jueces debemos resguardar, a partir de nuestra actividad, un aspecto esencial del Estado: la calidad de vida de sus habitantes, como así también la regularidad en el funcionamiento de los ecosistemas. Bien se ha dicho en el punto, que “(…) podrá decirse que a ese cometido apunta la administración ambiental y ello será correcto, pero conviene recordar que en un Estado de Derecho corresponde a los jueces corregir los desvíos y suplir las omisiones de los otros poderes” (Cfr. Castellano, María Silvina “La responsabilidad del Estado frente al daño ambiental: el rol de los jueces” Edit. AD-HOC, Buenos Aires, 2014, pág. 127). 

Dicho lo anterior, es fundamental, a la hora de analizar los recursos interpuestos, si el trámite administrativo que culminó en la DIA se llevó a cabo cumpliéndose con la normativa aplicable o si –por el contrario- el mismo muestra defectos que lo invalidan en alguna de sus etapas, o que al menos justifican la orden cautelar cuestionada o cualquier otra que surja de este análisis.

A tales efectos, estimamos prudente contextualizar acabadamente las actividades que pretenden llevarse a cabo con el proyecto presentado por Equinor, pues ellas son el marco de análisis que tuvo en cuenta la Administración en el derrotero que culminó en la DIA, impugnada por los actores en sus demandas.

Estamos ante un Proyecto que tiene como objetivo conocer si en las áreas del mismo es factible extraer petróleo del medio marino. De este modo, no nos encontramos aun en una etapa en la que deba evaluarse el impacto ambiental de una actividad de extracción de petróleo (posibles derrames, por ejemplo), sino en un estadio anterior, en el cual se llevarían a cabo acciones para saber si en el lecho marino estudiado hay o no petróleo y –en el caso afirmativo- si física y económicamente es viable su extracción.

Para ello, se plantea realizar un relevamiento sísmico 3D, de carácter exploratorio. A efectos de llegar a los registros pertinentes, se utilizan dispositivos de aire comprimido como origen de generación de energía (remolcados por embarcaciones), y se estudian las trayectorias de ondas compresionales, las que al propagarse al interior de la tierra y al encontrar cambios en las propiedades físicas (ej: petróleo), se refractan y reflejan hacia la superficie, donde son captadas por sensores eléctricos.

Es por ello que el factor más importante, desde el punto de vista ambiental, es la incidencia del sonido producido por los cañones sísmicos en la vida marina.

Precisamente por esa razón, el Estudio de Impacto Ambiental presentado por la empresa analiza numerosas variables (niveles de sonido, distancias, corrientes marinas, épocas del año, temperatura y salinidad del agua, propiedades geoacústicas de los sedimentos del fondo marino, caracteres anatómicos de las especies que habitan o transitan por la zona, etc.) para determinar los potenciales impactos en tales especies, y para proyectar las medidas de mitigación de esos impactos.

Recordemos que el ambiente se encuentra tutelado constitucionalmente, pues el art. 41 CN determina el deber de preservarlo intergeneracionalmente, así como la obligación de recomponerlo ante la generación de un daño ambiental. Por su parte, la ley 25.675 (Ley General del Ambiente) conceptualiza al daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente al ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos (art. 27).

El deber de prevención del daño (resaltado en el ámbito civil luego de la sanción del actual CCC, en sus arts. 1710 y ss.) cobra dimensiones especiales en materia ambiental, sobre todo debido a las dificultades encontradas a la hora de reparar las consecuencias de los daños ya ocasionados. Por ello, el art. 4 de la LGA establece, en su parte pertinente: “La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios: (…) Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir. Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente (…)”.

El principio de precaución, entonces, es más amplio que el de prevención, pues implica no sólo diligencia ante las consecuencias previsibles de una actividad, sino también prudencia ante las dudas o faltas de conocimiento sobre las probables consecuencias de la misma.

Así, a la hora de evaluar el posible perjuicio ambiental de las actividades, para determinar judicialmente si corresponde o no suspenderlas cautelarmente, suele ser fundamental la óptica brindada por el principio precautorio. En tal sentido, nuestra Excma. CSJN ha manifestado que “Las medidas cautelares no proceden cuando se pide la suspensión de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez de los actos de los poderes públicos y de la consideración del interés público en juego, sin embargo esta regla cede, cuando se impugnan esos actos sobre bases prima facie verosímiles y en el particular ámbito de las demandas encuadradas en las prescripciones de la Ley General del Ambiente, debe además evaluarse las consideraciones referidas al principio de prevención y al principio precautorio del daño ambiental ante la posible creación de un riesgo con efectos desconocidos y por tanto imprevisibles” (ASOCIACION ARGENTINA DE ABOGADOS AMBIENTALISTAS Y OTRO c/ JUJUY, PROVINCIA DE Y OTRO (ESTADO NACIONAL) s/ AMPARO AMBIENTAL, Fallos: 344:3442).

Ahora bien: ¿Cómo interpretar y aplicar el principio precautorio? Una vez más, nuestro máximo Tribunal arroja luz al respecto, pues ha dicho que “La aplicación del principio precautorio implica armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable; por esta razón, no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el progreso de la economía regional en el caso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras.” (Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite, CORRIENTES, PROVINCIA DE c/ ESTADO NACIONAL s/ ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD, Fallos: 344:251). Es que el principio precautorio exige, para su aplicación, la existencia de un “peligro de daño grave e irreversible” (conforme al texto del art. 4° de la ley 25.675). Por ello, la CSJN ha determinado que “La aplicación del principio precautorio, aun existiendo una incertidumbre científica respecto al riesgo, requiere un mínimo de demostración de la posible concreción del daño (…) Es decir, debe existir un umbral de acceso al principio precautorio, ya que de lo contrario siempre se podrá argumentar que cualquier actividad podrá causar daños. El problema que ello acarrea es que se puede desnaturalizar la utilización del principio, prestándose a usos que sean negligentes u obedezcan en realidad a otras intenciones (…) Debe tenerse presente que la aplicación del principio precautorio es casuística y obliga a realizar un juicio de ponderación entre principios competitivos. Ello significa que deben identificarse los riesgos para los cuales se adoptan medidas y éstas deben ser proporcionadas, debiendo considerarse los costos económicos y sociales, así como quién se beneficia y quién pierde” (Voto del Dr. Lorenzetti, Telefónica Móviles Argentina S.A. - Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral. Güemes s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad, Fallos: 342:1061). 

No podemos olvidar aquí, que esta peculiar modalidad de tornar operativos los principios de prevención y precaución ambiental, es un cometido esencial de los jueces en causas que aborden esta temática. Es que el proceso judicial no sólo existe para resolver contiendas y asegurar la paz social, ya que los Magistrados conforman uno de los tres poderes de Estado, y desde esta óptica, aseguran la vigencia del derecho objetivo –en este caso, preventivamente- y en modo de viabilizar el emprendimiento en cuestión, aunque imponiendo su sustentabilidad.

Es que, al actuar principalmente el principio precautorio, los jueces hemos de obrar con suma prudencia cuando se sospecha o propone que determinados emprendimientos son portadores de riesgo para la sociedad o en suma, para el regular funcionamiento de los ecosistemas, pese a que prima facie no se tenga a mano una prueba definitiva o concluyente sobre tal alegación.

Aun así, y dada la magnitud, perspectivas y calidad del emprendimiento aquí cuestionado, cabe proponer una adecuada apreciación de las circunstancias del caso, a fin de lograr el deseado equilibrio entre los dos extremos en pugna: por una parte, el temor irracional ante “lo nuevo”, y por el otro, la “pasividad” irresponsable del juzgador ante emprendimientos o relevamientos que generen emprendimientos que a la postre resulten gravemente nocivos para la salud pública o el medio ambiente.

Es en este sentido que la elaboración sistémica de adecuadas reglas que informen al principio precautorio “(…) traduce un fenómeno de imbricación o encaje que conduce a una complementariedad creciente entre la ética y el derecho, entre la política y el orden jurídico” con lo que, en este marco, el principio de precaución “(…) se inscribe dentro de los mecanismos que “imponen una obligación de actuar con prudencia frente a las incertidumbres científicas” (Cfr. Castellano, María Silvina, Op. referida, pág. 170, con cita a maría del Aníbal Falbo).

La actuación razonable del principio de precaución, se constituye –actuado de esta manera- en una herramienta armonizadora del concepto de desarrollo sustentable, y en modo alguno se opone al progreso, sino a prevenir aquella generación de un daño ambiental que pueda ser preventivamente evitado.

De este modo, para activar la aplicación del principio precautorio, es necesario evaluar si nos encontramos ante un peligro de daño grave e irreversible, al menos demostrado sumariamente.

Ahora bien, tal evaluación no sólo debe guiar la presente resolución judicial, sino que también –y con carácter previo- debió llevarse a cabo por las autoridades administrativas a la hora de valorar el EIA, para saber si correspondía, o no, dictar la DIA.

Es indudable que en el EIA fueron advertidos los numerosos impactos ambientales del Proyecto, aunque se concluyera en la viabilidad del mismo gracias a las medidas de mitigación previstas.

En efecto, en el Anexo 24 de la documental aportada por Equinor a estos autos, pueden encontrarse reiteradas referencias a tales impactos y a las medidas mitigadoras (Cap. 1, puntos 7 y 8; y Capítulos 7 y 8 en su totalidad).

Debido a su extensión, remitimos a los contenidos aludidos, sin dejar de notar que se realzan las consecuencias generadas por el sonido y demás impactos en mamíferos marinos, peces y cefalópodos, tortugas marinas, comunidades bentónicas y plancton, aves, áreas protegidas y sensibles, pesquerías, tránsito marítimo, actividades económicas, infraestructura terrestre, agua superficial y aire, aunque debido a las medidas de mitigación propuestas por la Empresa Equinor, los mismos en su casi totalidad alcanzan –según el EIA- un nivel de bajo o escaso impacto.

En el proceso administrativo de evaluación del EIA intervinieron numerosos organismos, enunciados en la DIA: Dirección Nacional de Exploración y Producción de la Secretaría de Energía; Dirección de Evaluación de Impacto Ambiental y Análisis de Riesgo Ambiental, Dirección de Planificación Pesquera del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca; Instituto Nacional de Investigación y Desarrollo Pesquero; Dirección Nacional de Biodiversidad; Dirección Nacional de Gestión Ambiental del Agua y los Ecosistemas Acuáticos; Dirección de Monitoreo y Prevención; Dirección Nacional de Sustancias y Productos Químicos; Prefectura Naval Argentina; Departamento de Propagación Acústica de la División de Investigación de la Armada; Secretaría de Cambio Climático, Desarrollo Sostenible e Innovación; Secretaría de Energía del Ministerio de Economía; Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca; Subsecretaría Interjurisdiccional e Interinstitucional de dicho Ministerio; Subsecretaría de Hidrocarburos de la Secretaría de Energía; Dirección Nacional de Evaluación Ambiental; Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría de Gestión Administrativa del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible; entre otros.

El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible -luego de evaluar toda la información reunida, las sugerencias efectuadas, las conclusiones de las instancias participativas, etc.- decidió dictar la Resolución 436/2021 (DIA).

A lo largo del proceso administrativo, incluida la citada DIA, varios factores llaman nuestra atención, y justificarán la presente resolución judicial.

X.1) La valoración de la orden cautelar puesta aquí en crisis, involucra el posible impacto que el proceso de exploración preventivamente suspendido por el a quo pudiese generar en el ámbito del mar argentino y sus ecosistemas acuáticos con posibilidad de daños a la biodiversidad allí existente, pero, en particular, respecto de una especie –la Ballena Franca Austral– que transita el sector en cuestión regularmente, en su habitual derrotero por el mar argentino.

Así, como antes se ha señalado en estos mismos obrados, esta especie ha sido declarada Monumento Nacional Natural por Ley 23.094/84, siendo que claramente, la contaminación en los mares y océanos implica, además de su caza indiscriminada, una amenaza cierta para la recuperación de su población y reproducción. Es por ello que la Ballena Franca Austral se encuentra protegida, además, a nivel mundial por la Comisión Ballenera Internacional –que veda su caza– y la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Flora y Fauna [CITES], que prohíbe toda acción de comercio internacional de sus productos [incluidos en el Apéndice I de la Convención], y la Convención de Bonn sobre Especies Migratorias de Animales Silvestres.

Es en tal contexto, que aun las embarcaciones dedicadas a la práctica turística de avistamiento de ballenas, pueden incurrir en infracción a su respecto (Cfr. https:www.argentina.gob.ar/parquesnacionales/ballena franca austral; www.parquesnacionales.gov.ar).

Dicho lo anterior, cabe tener en cuenta que la ley 22.351 (de Parques Nacionales) determina, en su art. 18, que “Además de las atribuciones y deberes conferidos por esta ley y su reglamentación (…) la Administración de Parques Nacionales tendrá las siguientes: a) El manejo y fiscalización de los Parques Nacionales, Monumentos Naturales, Reservas Nacionales y la administración del patrimonio del Organismo y de los bienes afectados a su servicio (…) c) La protección de la Inviolabilidad de los Monumentos Naturales (…) j) La intervención obligatoria en el estudio, programación y autorización de cualquier obra pública dentro de su jurisdicción (…) l) El establecimiento de regímenes sobre acceso, permanencia, tránsito y actividades recreativas en los Parques Nacionales, Monumentos Naturales (…)”. Luego, el art. 19 de dicha ley reza: “Toda entidad o autoridad pública que realice o deba realizar actos administrativos que se relacionen con las atribuciones y deberes determinados en este Título, deberá dar intervención previa a la Administración de Parques Nacionales” (los remarcados nos pertenecen).

Por su parte, como ya expresamos, la ley 23.094 declara monumento natural, dentro de las aguas jurisdiccionales argentinas y sujeto a las normas establecidas por la Ley de Parques Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas Nacionales 22.351, a la Ballena Franca Austral (eubalaena australis).

Es claro, entonces, que si en el área determinada para la ejecución del proyecto en cuestión, fuera posible y/o frecuente la presencia de dicha especie, en el trámite que llevó a la DIA debió tener intervención la Administración de Parques Nacionales.

En tal sentido, y de conformidad a la documental aportada por Equinor a estos autos, puede observarse que ya en la primera versión del EIA (Anexo 15) aparece la Ballena Franca Austral como una de las especies potencialmente presentes en el área de estudio (Cap. 5, punto 4.3.4.1); se hace referencia a la ley 23.094 (Cap. 5, punto 4.3.4.3); se incluye a la citada especie en el grupo de mamíferos marinos vulnerables (Cap. 5, punto 4.3.4.5); se analizan sus características biológicas y ecológicas (Cap. 5, punto 4.3.4.6); se la incluye dentro de las especies amenazadas presentes en el área de influencia (Cap. 5, punto 4.5.4); se analizan los umbrales de atenuación acústica relacionados con la afectación de mamíferos y peces (Cap. 6, punto 2); se recorren los escenarios de acumulación del nivel de exposición acústica en cetáceos (Cap. 6, punto 4.8); se analiza la sensibilidad ambiental de los mamíferos marinos (Cap. 7, punto 2.3.6) y los potenciales impactos de las operaciones sísmicas sobre ellos (Cap. 7, puntos 5.2.1, 5.2.2 y 5.2.3); y se presentan medidas de mitigación de los potenciales impactos mencionados en relación a los mamíferos marinos (Cap. 8, punto 2.2.3).

La preocupación por los impactos de las actividades en los mamíferos marinos también se vislumbra en el Informe Técnico de la División Acústica Submarina del Depto. de Propagación Acústica de la Dirección de Investigación de la Armada (Anexo 17, Comentarios Específicos, punto C).

Por su parte, en la nueva versión del EIA (Anexo 24), se analizan los umbrales acústicos relacionados a la afectación de mamíferos marinos (Cap. 1, punto 6.3); se menciona la posibilidad de presencia de ballenas en la zona de trabajo (Cap. 1, punto 7.1); los mamíferos marinos figuran en la Tabla Matriz de Interacciones Potenciales (Cap. 1, punto 7.2); la ballena franca austral se clasifica como de “alta sensibilidad” (Cap. 1, punto 7.3); los mamíferos marinos son incluidos en la Tabla Matriz resumen de impacto ambiental implementando medidas de mitigación (Cap. 1, punto 7.5) y se tienen en cuenta también a la hora de evaluar los impactos acumulativos (Cap. 1, punto 7.6) y las medidas de mitigación (Cap. 1, punto 8.1); se hace expresa alusión a la ley 23.094 (que declara a la ballena franca austral como monumento natural, sujetándola al régimen de la ley 22.351 de Parques Nacionales (Cap. 3, puntos 8 y 11); se califican como “relevantes” los impactos sonoros en los mamíferos marinos (Cap. 3, punto 10); se incluyen a los mamíferos marinos dentro de las especies amenazadas presentes en el área de influencia, con mención a la ballena franca (Cap. 5, puntos 4.3.4, 4.5.4, Tabla 42); se plantean los umbrales acústicos relacionados con la afectación de mamíferos marinos (Cap. 6, punto 2); se valora especialmente a la ballena franca austral –dentro de los mamíferos marinos- por ser considerada monumento natural y por ser la más frecuente en la zona de estudio, a la hora de evaluar los impactos ambientales (Cap. 7, punto 1.3.6); se identifica a los mamíferos dentro del área de influencia como área de paso y de alimentación (Cap. 7, punto 1.4); se enuncian y analizan las actividades proyectadas con potenciales impactos en los mamíferos marinos, con mención a la ballena franca austral (Cap. 7, puntos 3.2, 3.2.1.1, 3.2.1.2, 3.2.1.3, 3.2.3.1); se incluyen a los mamíferos marinos en la Tabla Matriz de EIA (Cap. 7, punto 4.2) y en la Tabla Matriz de impacto ambiental implementando medidas de mitigación (Cap. 7, punto 5); se los menciona en la enunciación de impactos acumulativos (Cap. 7, punto 6) y a la hora de analizar las medidas de mitigación (Cap. 8, puntos 2.1.3.3, 2.2.2, 2.2.3.2, 2.2.4, 2.3.3.3); las leyes 22.351 y 23.094 están incluidas en el Anexo I del Cap. 8; y los mamíferos marinos también están mencionados en el Documento de Divulgación (Anexo 24 in fine, puntos 5.3, 6, 7 y 9 Tabla 1).

Por su parte, en el Anexo 33 (Informe de la Dirección Nacional de Gestión Ambiental del Agua y los Ecosistemas Acuáticos, dependiente del MADS), se pone especial énfasis en la importancia de la implementación de medidas de mitigación respecto a los mamíferos marinos, mencionándose a la ballena franca austral, atento a la sensibilidad de los mismos.

En el Anexo 43 (Informe Técnico de Revisión del 27/05/21) se hace referencia a las menciones que el EIA hace de los mamíferos marinos (puntos 4.2.3.2, 4.2.4, 5, 5.2.1, 6.1, 6.2.1).

En el Anexo 44 (Respuesta al ITR del 03/06/21) existen observaciones que incluyen a los mamíferos marinos (puntos 4.2.2 Tabla 2, 5.1, 5.2.6, 6.1 Tabla 3), así como en el Documento de Divulgación (puntos 5.3, 6, 7).

En el Informe Final de la Audiencia Pública (Anexo 45) aparece mencionada varias veces la ballena franca austral como víctima de las actividades sonoras que llevaría a cabo el Proyecto (remarcándose su carácter de monumento natural), así como los mamíferos marinos (punto 5.3.2), al igual que en el Anexo 48 (Informe complementario a la Audiencia Pública de Equinor del 17/08/21). Lo mismo ocurre en el Anexo 51 (Informe Técnico de Revisión Final, puntos I.E, I.F, I.G).

Es indudable, entonces, a la luz de las normas antes referidas de las leyes 23094 y 22351, y a los numerosos datos que alertaron sobre posibles o eventuales daños a la Ballena Franca Austral, que la Administración de Parques Nacionales debió tomar la debida intervención en el proceso administrativo que culminó en la DIA, a efectos de cumplir con sus obligaciones y de tutelar a la Ballena Franca Austral en su carácter de monumento natural (sabemos, por otra parre, que mediante ella se tutelarían también a otras especies, dadas las características de todo ecosistema).

Sin embargo, tal intervención no existió, pues dicha Administración sólo estuvo presente en una reunión virtual del Grupo Pampa Azul realizada el 26/03/2021 (mencionada en el recurso de apelación presentado por el Estado Nacional, y en el Anexo 55, Nota de la Subsecretaría de Hidrocarburos del 11/11/2021) en la que se trataron varios temas pero de ningún modo se especificó la problemática que el Proyecto en cuestión podría acarrear a la Ballena Franca Austral, ni se le solicitó a la APN que se expidiera al respecto (lo dicho surge claramente del análisis de dicha reunión publicado en https://www.pampazul.gob.ar/nueva-reunion-del-comiteinterministerial-de-pampa-azul-2/).

Por lo tanto, se han incumplido los mandatos normativos existentes en las leyes 22.351 (arts. 18 y 19) y 23.094.

Estimamos que un proceso con las características que exhibe la Campaña de Adquisición Sísmica 2D-3D-4D Off Shore en bloque CAN 108-CAN 114, no puede prescindir de la intervención y dictamen de la Administración de Parques Nacionales sobre el punto, máxime cuando la propia normativa en vigor obliga a ello, y dada la existencia de una Comisión Asesora Honoraria del Monumento a la Ballena Franca (Res. N ° 4/1993 y 194/1995) que tiene por misión “(…) asesorar a la Administración de Parques Nacionales, en su carácter de organismo de aplicación de la Ley N ° 23.094, y el resto de los organismos nacionales y provinciales con injerencia temática acerca del manejo y conservación de la especie, como así también respecto de los cursos de acción a seguir en conjunto, tendientes a una total y eficaz protección de la Ballena Franca Austral” (Textual Art. 2° Anexo I, el resaltado nos pertenece).

El defecto apuntado atenta contra la DIA emanada mediante la Resolución 436/2021 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la cual –al menos- requiere de una enmienda o complemento en tal sentido.

Por ello, se impone la necesidad del dictado de una nueva DIA o resolución complementaria, que surja luego de la participación de la APN y de la específica valoración de la misma.

X.2) Como ya hemos mencionado, en ocasión de resolver los Autos “Mamani” (Cfr. CSJN 318/214 (50 – M) CS1 Recurso de Hecho, en Autos “Mamani, Agustín Pio y otros c/Estado Provincial-Dirección Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales y Empresa Cram SA s/Recurso), y con cita al precedente “Cruz” de la propia Corte (Cfr. CSJN Fallos 339:142), nuestro máximo tribunal señaló que “(…) los estudios de evaluación de impacto ambiental y su aprobación deben ser previos a la ejecución de la obra o actividad, al tiempo que no se admite que la autorización estatal se expida en forma condicionada (Ley 26.331, artículos 18, 22 y ss; ley 25.675, artículos 11 y 12)” (Textual de su considerando 7°, el resaltado nos pertenece).

En este sentido, es necesario advertir que el contenido de la DIA dictada mediante la Resolución ministerial 436/2021, contiene algunos elementos de índole condicional o hipotética, que deberían evitarse.

X.3) Otro punto destacado de la decisión judicial que decreta la medida cautelar recurrida, es el referido a los defectos en el proceso de participación ciudadana, e incluso en la falta de consulta al Municipio de Gral. Pueyrredón.

Dentro de los mecanismos que ordinariamente son utilizados para encauzar la participación pública en temáticas ambientales, se encuentra la Audiencia Pública.

El decreto 1172/2003, de Acceso a la Información Pública, establece en su Anexo I un Reglamento General de Audiencias Públicas para el Poder Ejecutivo Nacional. En el art. 16 de dicho Anexo, se establece que “(…) La autoridad convocante debe publicar durante dos (2) días la convocatoria a la Audiencia Pública, con una antelación no menor de veinte (20) días corridos a la fecha fijada para su realización, en el Boletín Oficial, en por lo menos dos (2) diarios de circulación nacional y –en su caso- en la página de Internet de dicha área. La publicación debe contener las mismas especificaciones exigidas para la convocatoria. Cuando la temática a tratar así lo exigiese, deben ampliarse las publicaciones a medios locales o especializados en la materia” (los resaltados nos pertenecen).

De la lectura de la norma anterior, y de su contraste con lo acontecido en el proceso por el cual se llevó a cabo la Audiencia Pública 1/2021, surgen dos cuestiones a analizar. La primera: si la publicación de la convocatoria fue oportuna o si –por el contrario- fue tardía. La segunda: si tal publicación se efectivizó en todos los medios requeridos por el ordenamiento jurídico.

X.3.1) En cuanto a la primera cuestión, es necesario tener en cuenta que la antelación dispuesta por la norma no podría calificarse de antojadiza, pues se establecería para que los interesados tengan el tiempo necesario para acceder a la información disponible, analizarla y tomar una posición al respecto, para lograr una intervención responsable en el momento del desarrollo de la Audiencia Pública. En esta sintonía, el art. 7 del Acuerdo de Escazú expresa, en su parte pertinente, que “(…) 5. El procedimiento de participación pública contemplará plazos razonable que dejen tiempo suficiente para informar al público y para que participe en forma efectiva (…)”.

Teniendo en cuenta lo dicho, y como la Audiencia Pública se llevó a cabo el día 01/07/21, la publicación de la convocatoria debería haberse realizado –en su totalidad, según nuestra interpretación- como máximo el día 11/06/21 (20 días corridos de antelación). Sin embargo, en el B.O. la convocatoria fue publicada los días 11 y 14/06/21.

Obsérvese que el citado art. 16 establece que los dos días de publicación deben efectivizarse con al menos veinte días corridos de anticipación, que no es lo mismo que establecer que el primero de los días de publicación debe materializarse con dicha anticipación. En efecto, los interesados podrían anoticiarse cualquiera de los días de la publicación: en este caso, por ejemplo, el 14/06/21. En dicho supuesto, no alcanzarían a tener los veinte días dispuestos (sólo dieciséis días completos antes del inicio de la Audiencia, conforme al art. 6 CCC) para acceder a la información disponible (copiosa, por cierto), analizarla, recabar la opinión de asesores especializados y, finalmente, asumir una postura al respecto para verterla en la Audiencia Pública.

Sólo como ejercicio hipotético a fin de justificar la interpretación realizada, supongamos que –en lugar de dos días de publicación- la norma hubiera fijado diez, o veinte. En tal caso, comenzando la publicación con veinte días de antelación, los interesados tendrían pocos o ningún día para el ejercicio de su derecho a participar. 

De este modo, mediante la interpretación que propiciamos del citado art. 16 (de conformidad a sus propias palabras, y al criterio teleológico de la norma), la convocatoria a la Audiencia Pública habría sido publicada tardíamente, pudiendo haberse visto afectado entonces, el ejercicio del derecho a la participación de los ciudadanos en este tema.

De todos modos, asumimos que la cuestión referida no alcanza por sí sola a invalidar el proceso participativo, debido a que las partes no han planteado el tema, a que hay otras cuestiones mucho más trascendentes que evaluar, y a que no aparece patente que la anomalía mencionada haya influido negativamente en aquel proceso. En efecto, la cantidad de personas inscriptas en el Orden del Día publicado ascendió a 522, de las cuales expusieron oralmente o por escrito, o adhirieron a expresiones previas 373 (conforme Anexo 45 agregado como prueba documental), habiendo intervenido numerosas organizaciones originarias de diferentes provincias.

Sin embargo, obiter dictum, y con el fin de evitar posibles planteos futuros, recomendamos a las autoridades correspondientes a tener en cuenta lo antedicho en próximas convocatorias a audiencia públicas.

X.3.2) En segundo lugar, y de conformidad a la parte final del art. 16 antes transcripto, cuando la temática a tratar lo sugiera, la publicación debe entenderse – además de la realizada en el B.O. y en dos diarios de circulación nacional- en algún medio local.

En este caso, no hubo ninguna publicación local. Por ello, es importante analizar si –de acuerdo a las particularidades del Proyecto- tal publicación debió materializarse.

Al efecto, obsérvese que ya en la primera versión del EIA (Anexo 15 de la documental agregada a autos por Equinor) se menciona a Mar del Plata como la localidad costera más cercana a la zona del Proyecto (Cap. 4, punto 1); se incluye al Puerto de Mar del Plata dentro de la Zona de Influencia Indirecta del Proyecto, concepto relacionado a dónde pueden producirse los impactos del mismo (Cap. 5, punto 2); vuelve a mencionarse a la ciudad y a su puerto, soporte terrestre para el embarque de tripulación e insumos (Cap. 5, puntos 5.1.2 y 5.1.3), así como a la actividad pesquera allí desarrollada (Cap. 5, punto 5.1.5). Tal actividad pesquera también fue tenida en cuenta a la hora de avaluar el posible impacto del Proyecto en las diferentes especies que habitan la zona de trabajo (Cap. 7, puntos 2.3.2 y 2.3.3). En la siguiente versión del EIA (Anexo 24) nos encontramos con similares referencias. Asimismo, en el Informe Técnico Consolidado emitido por la DNEP (Anexo 27) también se hace referencia a Mar del Plata como localidad costera más cercana (punto C.1.i); y al puerto marplatense como apoyo logístico (punto C.1.iv). Por su parte, el Informe Técnico de Revisión del 27/05/21 (Anexo 43) también menciona a Mar del Plata como ciudad costera más cercana (punto 3.2), así como la influencia del Proyecto en la zona de pesca (punto 4.2.2); a las áreas protegidas, cercanas a Mar del Plata (puntos 4.2.3.2 y 5.2.6); y a la incidencia del Proyecto en la actividad pesquera (punto 5.3.1). En el Documento de respuesta al Informe Técnico de Revisión (Anexo 44) también se relaciona el Proyecto con la actividad pesquera (Anexo III), y en el Documento de Divulgación del EIA nuevamente se hace referencia a Mar del Plata como ciudad más cercana y como contenida en el área de influencia del Proyecto (Anexo 44, puntos 2 y 5.1 del citado documento).

Teniéndose en cuenta lo expresado, la actividad pesquera y el desarrollo turístico de Mar del Plata, a efectos de fomentar y permitir la participación ciudadana, a la luz de lo dispuesto en el ya citado art. 16 del Anexo I del Decreto 1172/2003 (de Acceso a la Información Pública), estimamos que hubiera sido pertinente publicar la convocatoria a la Audiencia Pública en cuestión también en un medio local marplatense (sobre todo si tenemos en cuenta que los diarios de circulación nacional utilizados al efecto –Crónica y Página 12- no tienen una presencia protagónica en esta ciudad).

Sin embargo, el art. 16 del Anexo I del Decreto 1172/2003 no tiene la precisión necesaria como para invalidar el proceso participativo por la falta de publicación de la convocatoria en un medio marplatense, sobre todo teniendo en cuenta que –a posteriori de la DIA- la cuestión tomó estado público en la ciudad e incluso se ha organizado a nivel municipal una audiencia pública consultiva (iniciada en fecha 30 de mayo de 2022), así como una consulta popular impulsada por el Gobierno Nacional, que culminó el 19 de mayo de 2022. Por otra parte, advertimos que en la Audiencia Pública celebrada antes de la DIA intervinieron numerosas organizaciones y personas del medio marplatense.

De este modo, no vislumbramos un incumplimiento del Acuerdo de Escazú que amerite invalidar la convocatoria a la Audiencia Pública debido a una publicación defectuosa. De todos modos, será necesario, para aventar cualquier duda al respecto, que – en la nueva Declaración de Impacto Ambiental a dictarse, según consignaremosdeberán valorarse los resultados de las instancias participativas mencionadas en el párrafo anterior.

X.3.3) Ha señalado también el Aquo en su sentencia, que se ha omitido, en forma previa al dictado de la pertinente Declaración de Impacto Ambiental, consolidar la intervención de la municipalidad local, en función de lo dispuesto por los Art. 5 y 124 del Texto Fundamental Nacional.

Debemos expresar, al abordar esta importante cuestión, que la reforma constitucional de 1994 ha generado en las provincias argentinas, una obligación adicional a fin de acceder a la denominada “garantía federal” dispuesta en el Art. 5 de la C.N., cual es la de instituir la autonomía de sus municipios y reglar su alcance en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero (Cfr. Art. 123 CN.). Y ello resulta lógico, a fin de garantizar que los municipios argentinos puedan darse sus cartas fundamentales, regulando la existencia de sus instituciones.

Resulta entonces claro que, partiendo de los principios organizacionales y autonómicos de nuestro derecho público provincial, resaltados hoy por la norma fundamental federal, han de ser las provincias en sus constituciones, o los municipios, al dictar sus Cartas Orgánicas ejerciendo su Poder Constituyente, quienes deben plasmar ese principio republicano de la división de poderes. Es que no puede hablarse de autonomía municipal “(…) si no se reconoce la división tripartita de los Poderes en la organización del Estado Municipal” (Cfr. Conclusiones del IV Congreso Nacional de Faltas Municipales, Posadas, octubre de 1988).

Consecuencia de lo expuesto, hemos de resaltar la consideración del municipio argentino como una entidad que – por mandato constitucional – debe ser dotada de autonomía en el contexto de los valores republicanos (Art. 1, 5 123 y ccs. CN.). Pero no puede derivarse de lo antes señalado que, en base a la obligación constitucional de las provincias argentinas de regular la autonomía de sus municipios – incumplida hasta la fecha por la Provincia de Buenos Aires -, se siga de ello la obligatoriedad de que sean necesariamente convocados al ejercerse o dirimirse las competencias o el derecho al acceso a la información pública en materia ambiental, ni que la omisión de tal convocatoria genere la nulidad de la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental, frente a un emprendimiento extractivo. Para ello, debe ser recordado aquí el modo de funcionamiento de nuestro nuestro aggiornado federalismo. El mismo, pretende instaurar una nueva relación que es dinámica y de interacción permanente, constituida por un sistema “cultural”, cuya finalidad es lograr que la democracia representativa crezca y se expanda armónicamente en sus respectivos ámbitos territoriales, con respeto a las realidades locales, ampliando en la medida de lo posible, las competencias asignadas a cada uno de los actores de la federación, pero en el marco de la convivencia institucional, y garantizando en tal devenir, los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Bien ha sostenido nuestra Alta Corte de Justicia al respecto, que “(…) de tal manera, el federalismo argentino se torna ahora en un sistema complejo y multitudinario, que intenta, no sin generar cierta conflictividad, localizar su punto de equilibrio, conjugando para ello los principios de lealtad (Néstor Sagüés) y buena fe (Bidart Campos) federales, constituyendo, en definitiva, a partir de los nuevos enlaces, un así denominado “sistema cultural de convivencia” (Cfr. CSJN Fallos: 340:1695, en Autos “La Pampa c/Mendoza”).

Con lo dicho, ha habilitado el sistema constitucional argentino, luego de operada la reforma de 1994, nuevos estándares de complementariedad y concurrencia para atribuir competencias entre el Estado Federal (Cfr. art. 41,75 Inc. 2, 12, 17, 18, 19 CN), imbricados por los estados provinciales, las que son complementadas por sus municipios autónomos, en razón de sus peculiaridades locales, pero sin poder controvertir principios básicos que hacen a la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Esta regla de complementariedad y concurrencia, es también de aplicación particular para el ejercicio de competencias ambientales.

Con ello, si bien entendemos que se debe respetar en tal contexto, el denominado “margen de aplicación local” por parte de los Estados Autónomos de la Federación, debemos resaltar también que ello acaece luego de que el Estado Federal instituye las reglas básicas de actuación (Cfr. CSJN 1870/2014/CS1, Autos “Castillo”, CSJN 4851/2015/RH1, “UCR c/Provincia de Santa Cruz”, y “CSJN 3613/2014/CS1 “Alonso de Martina Marta Inés y otro s/ Amparo”, en votos del Ministro Rosatti)”, dadas estas últimas por los presupuestos mínimos de actuación ambiental.

Claramente, ellos serán luego actuados por la autoridad local, conforme sus peculiaridades, promoviendo así eficazmente la concurrencia que indica la Constitución en el punto.

Pero resulta claro que no puede derivarse de tal complementariedad, la obligatoriedad de citación expresa al municipio local previo a efectuar la DIA, sin perjuicio de que el acceso a la información ambiental y el acceso a la participación ciudadana que involucre al nuevo emprendimiento, debe permitir a la ciudadanía local participar activamente y con conocimiento de causa, en la Audiencia Pública que a tal fin sea convocada, en términos de ley.

Así lo impone la Ley 27.566, que ratifica el Acuerdo de Escazú, con entrada en vigor en el mes de abril de 2021 al alcanzar las 11 ratificaciones, siendo sus reglas y principios en materia de acceso a la información y participación pública en asuntos ambientales, de cumplimiento obligatorio para todas las autoridades argentinas.

Sin duda, este acuerdo fortalece los derechos de la ciudadanía en asuntos ambientales, refuerza la democracia ambiental y compromete la responsabilidad internacional del Estado argentino ante eventuales incumplimientos, sin que pueda derivarse de él, la necesaria y expresa citación del municipio para su intervención participativa, más allá de la convocatoria general publicada.

X.4) No cabe duda, además, de que todo el proceso extractivo propuesto, dado el amplísimo rango de extracción y prospección promovida en conjunto, que abarca la casi totalidad del mar argentino, y no simplemente el que involucra el sector lindante a esta ciudad, es pasible de generar impactos “acumulativos”, que deben ser evaluados en forma conglobada, con activa participación de las secretarías de “Ambiente” y “Energía”, ya que – como se lo vio – el proceso extractivo propuesto, nace en razón de que, en primer lugar, los recursos naturales de Argentina “(…) deben ser considerados primariamente como parte del territorio y secundariamente como materia de aprovechamiento económico” (Cfr. Rosatti, Horacio “Dominio y aprovechamiento de los recursos naturales en Argentina”, en Revista de Derecho Público 2009-1/Derecho Ambiental, Edit. Rubinzall-Culzoni, pág. 112).

Pero, además, el aprovechamiento económico de tales recursos encuentra claros límites en nuestro Estado Federal (que resguarda la integridad territorial del Estado Nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y en la sustentabilidad (que resguarda la satisfacción de las necesidades de las generaciones futuras), y es sabido que como lo ha señalado con acierto la mejor doctrina “(..) éstos son principios constitucionales, en tanto las políticas y el diseño de las normas que hacen a su aprovechamiento son en todos los casos, reglas infra-constitucionales que generan una relación jurídica de subordinación entre toda prospección, aprovechamiento de los recursos y tales principios” (Cfr Rosatti, Horacio, Op., y pág. Citadas).

Es nuestra convicción que, en el caso de esta propuesta, la modalidad complementaria de estudios previos de impactos acumulativos, se impone a fin de salvar aquellos problemas de aplicación efectiva que de uso y cada vez con más frecuencia han demostrado tener los sistemas de evaluación ambiental, como actualmente los presenta la legislación vigente, para generar en el caso de este emprendimiento, correctos y previsibles mecanismos de gestión en materia de la política de extracción trazada, complementándola con las políticas nacionales en materia ambiental.

De este modo, la planificación de una racional explotación de los recursos petroleros habidos en el mar argentino, y su buen aprovechamiento económico, se hará conforme a la planificación ambiental nacional, cuidando la preservación intergeneracional del ecosistema en que se realizará. Ello pues, sin duda alguna, la preservación intergeneracional ambiental únicamente cobra una posibilidad cierta y cabal de realización, cuando se la acopla al concepto de desarrollo.

Y serán estos estudios propuestos, en el complemento sistémico de su realización, los que deberán permitir avanzar en la idea del desarrollo sin afectar al ambiente a partir de los parámetros técnicos que ellos establecerán, desarrollando el estándar normativo del desarrollo humano, vinculado a la idea del equilibrio intergeneracional, lo que en realidad no se avizora con los estudios y DIA realizados hasta la fecha.

En suma, entendemos que la realización coordinada y complementaria de la Declaración de Impacto Ambiental con el análisis de los impactos acumulativos del proyecto enmarcado en todo el Plan de explotación off shore previsto para el litoral marítimo argentino, a partir de la labor conjunta de la Secretaría de Energía de la Nación y la Secretaría de Medio Ambiente de la Nación, habrá de detectar la existencia de impactos acumulativos y/o posibles daños o alteraciones ambientales en la prospección propuesta, a fin de que la DIA que a la postre se emita indique en forma asertiva –y no hipotética, o condicional- si ello fuese necesario, las actividades de mitigación idóneas a tal fin.

De esta manera podrá anticiparse –aún en la etapa de prospección– la producción de daños en el ecosistema que luego podrían ser irreversibles, previniéndolos o atemperándolos, a modo de vindicar una futura extracción racional y sustentable del recurso energético en cuestión.

Apuntando con ello, al claro objetivo de impedir el daño ambiental y su traslación intergeneracional, o sea, simplemente a actuar sobre las causas y no sobre los efectos.

X.5) El art. 9 de la Resolución 436/2021 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (que constituye la DIA que nos ocupa), determina que “El control y fiscalización del cumplimiento de la presente Declaración de Impacto Ambiental y su correspondiente Plan de Gestión Ambiental será realizado por la Secretaría de Energía del Ministerio de Economía, conforme artículos 15, Anexo I y 5º de la Resolución Conjunta SE-SAYDS nº 3/19”.

Las normas citadas en último término, en efecto, “delegan” en la Secretaría de Energía la fiscalización del cumplimiento de la DIA y del Plan de Gestión Ambiental en los proyectos como el analizado, pero permiten la colaboración –en dicha tarea- de la Secretaría de Gobierno de Ambiente y Desarrollo Sustentable (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible).

Dicho lo anterior, y dada la envergadura del proyecto, no es razonable que la fiscalización del cumplimiento de la DIA y del Plan de Gestión Ambiental quede sólo bajo la órbita de la Secretaría de Energía (dependiente del Ministerio de Economía), ya que los desafíos ambientales del proyecto son sumamente relevantes, y requieren de un monitoreo permanente de parte de los organismos especializados en la materia, que – obviamente- no se encuentran en el Ministerio de Economía, sino en el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Lo resuelto en tal aspecto por la DIA, no hace otra cosa que menospreciar toda la información referida a los posibles daños ambientales evaluados del proyecto (advertidos en los procesos de participación ciudadana y en el EIA), a las medidas de mitigación propuestas, y al Plan de Gestión Ambiental llevado a cabo, ya que –una vez dictada la DIA- resulta esencial efectuar el control pertinente ante la ejecución de la obra. En esa instancia (y no en los expedientes administrativos previos) pueden concretarse los daños ambientales, por lo cual el debido acompañamiento y contralor estatal resulta prioritario si se pretende tutelar el medioambiente. Ante ello, la medida dispuesta en el art. 9 de la Resolución 426/2021-a pesar de fundarse en la Resolución Conjunta nº 3/19- en este caso concreto carece de la razonabilidad suficiente (art. 28 CN), por lo cual –y en el contexto dispuesto por el contenido de los Considerandos precedentes- debe exigirse al menos la actuación complementaria pero necesaria del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en el control y fiscalización del cumplimiento de la DIA y su correspondiente Plan de Gestión Ambiental.

Lo dicho no patentiza otra cosa que la necesidad de compatibilizar economía y naturaleza, piedra fundamental en el desarrollo económico sostenible.

XI) Que, en definitiva, este Tribunal no advierte una situación de riesgo o peligro inminente que pudiese colocar al medio ambiente en situación crítica o de peligrosidad tal que amerite la adopción inmediata de una medida cautelar como la decretada por el Sr. Juez Federal de la Primera Instancia, ya que ni los informes técnicos producidos por el Instituto Nacional de Investigación y Desarrollo Pesquero, ni las medidas de mitigación de impacto sobre las especies marinas que implementaría la empresa Equinor en esta primera Etapa de Exploración, permiten deducir clara y certeramente que las mismas sufrirían menoscabo de entidad suficiente o magnitud considerable como para impedir la continuación de dichas tareas, sin perjuicio de las previas exigencias que en tal sentido este Tribunal considera necesario efectuar (ver el Informe Técnico de Revisión obrante en el Anexo 43 de la documentación obrante en autos, emitido por la Dirección de Evaluación de Impacto Ambiental y Análisis de Riesgo Ambiental del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable).

Por otra parte, ha quedado demostrado que desde el punto de vista formal, tanto el Estado Nacional como el proponente, han dado cumplimiento a las exigencias de debida publicidad y participación ciudadana en esta clase de eventos, sin perjuicio de aquellas particularidades que hemos destacado para adecuar el procedimiento que al respecto se ha seguido, dando debida observancia a las pautas establecidas por el Acuerdo de Escazú, aun cuando a juicio de este Tribunal será necesario atender a otras participaciones ciudadanas para garantizar a toda la población el derecho a ser oído en estas incidencias, a su debida difusión detallada y circunstancial, y a la transparencia y publicidad que debe imperar en esta clase de procesos administrativos donde se encuentra en juego –ni más ni menos- que el medio ambiente en toda su dimensión social y cultural.

Lo anteriormente sentado no implica expedirse acerca de la controversia de fondo vinculada con la denominada Explotación Petrolera, sino que simplemente lo que no se deniega totalmente en esta instancia, es la posibilidad de llevar adelante una Exploración tendiente a determinar la existencia de recursos energéticos, por cuanto por el momento y con el cumplimiento de las demás medidas de control y aseguramiento que aquí se disponen, no se advierte la existencia de un “peligro inminente” que justifique la adopción de una cautela judicial que paralice definitivamente las actividades que se llevan a cabo en tal sentido.

Pensamos que junto con el cumplimiento efectivo de aquellos resguardos que este Tribunal dispone en esta resolución, se evaluará adecuadamente la necesidad de protección tanto de los derechos y facultades del Estado Nacional para implementar políticas energéticas sobre el Mar Argentino, como el derecho que gozamos todos los ciudadanos a contar con un ambiente sano, adecuado y en condiciones, preservado de cualquier injerencia indebida que pudiese afectarlo de manera significativa. A ello se denomina desarrollo sustentable; es decir, no obturar el desarrollo humano, siempre y cuando el mismo se encuentre en condiciones de sustentabilidad.

XII) Que, debido a todo lo expuesto, estimamos necesario que -para llevar adelante las actividades propuestas en el Proyecto que nos ocupa- deba dictarse una nueva DIA, complementaria de la ya dictada:

1) Luego de otorgar la necesaria participación de la Administración de Parques Nacionales para que cumpla el rol encomendado por las leyes 22.351 y 23.094, deberá evaluarse y valorarse su opinión o dictamen, tomándose entonces las medidas que correspondan en consecuencia.

2) Deberán valorarse también, las intervenciones participativas organizadas a nivel municipal (audiencia pública consultiva de fecha 30 de mayo de 2022), y nacional (consulta popular que culminó el 19 de mayo de 2022).

3) Deberá incluirse al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en el control y fiscalización del cumplimiento de la DIA y su correspondiente Plan de Gestión Ambiental.

4) Deberán incluirse los elementos que han sido aquí descritos en los Considerandos IX) y X.4).

5) Salvo circunstancias debidamente fundadas en que ello no pudiese evitarse de ningún modo, las indicaciones de la DIA a dictarse, deberán ser emitidas asertivamente, y no en modo potencial o condicional.

XIII) Que, con respecto a las costas de Alzada, en virtud de la originalidad de las cuestiones planteadas, a su complejidad, y a que razonablemente las partes pudieron creerse con derecho a efectuar sus planteos, deben imponerse en el orden causado (2da. parte del art. 68 CPCCN). En virtud de todo lo expuesto, este Tribunal; 

 

RESUELVE:

I) Rechazar la revocatoria opuesta el 18/3/22 en los Autos “Godoy” contra la resolución que corrió vista al Ministerio para que dictamine acerca de la habilitación de instancia y de la competencia, sin costas debido a la falta de intervención de las contrapartes; y declarar abstracto el tratamiento de los recursos opuestos contra el efecto suspensivo otorgado por el a quo a los recursos interpuestos contra la medida cautelar.

II) ORDENAR CAUTELARMENTE que, –a fin de dar continuidad a las actividades propias del proyecto denominado “CAMPAÑA DE ADQUISICIÓN SÍSMICA OFFSHORE ARGENTINA: CUENCA ARGENTINA NORTE (ÁREAS CAN 108, CAN 100 Y CAN 114)”, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible DEBERÁ DICTAR UNA NUEVA Declaración de Impacto Ambiental (complementaria de la ya dictada, e integrada con los estudios referidos a posibles impactos acumulativos indicados “supra”), y que reúna los siguientes recaudos:

1) Luego de otorgar la necesaria participación de la Administración de Parques Nacionales para que cumpla el rol encomendado por las leyes 22.351 y 23.094, deberá evaluarse y valorarse su opinión o dictamen, tomándose entonces las medidas que correspondan en consecuencia;

2) Deberán valorarse las intervenciones participativas organizadas a nivel municipal (audiencia pública consultiva iniciada en fecha 30 de mayo de 2022), y nacional (consulta popular que culminó el 19 de mayo de 2022);

3) Deberá incluirse al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en el control y fiscalización del cumplimiento de la Declaración de Impacto Ambiental y su correspondiente Plan de Gestión Ambiental;

4) Deberán incluirse, analizarse y sopesarse en forma conglobada, el ámbito espacial y los plazos temporales en que se pone en práctica el presente proyecto, atendiendo a los impactos directos, indirectos, acumulativos y sinérgicos, descritos en los Considerandos IX) y X.4) de la presente resolución;

5) Salvo circunstancias debidamente fundadas en que ello no pudiese evitarse de ninguna manera, las indicaciones de la Declaración de Impacto Ambiental a dictarse, deberán ser emitidas asertivamente, y no en modo potencial o condicional. -

III) DEJAR SIN EFECTO la medida cautelar recurrida, la que se sustituye por la dispuesta anteriormente (art. 204 CPCCN).

IV) DISPONER que el Aquo CONTROLE EL CUMPLIMIENTO DE LO AQUÍ DISPUESTO, en el ámbito de las actuaciones principales, recomendando que se tenga en cuenta la celeridad que el caso merece tanto a las partes como al Sr. Juez actuante.

V) Obiter dictum, y con el fin de evitar posibles planteos futuros, recomendamos a las autoridades correspondientes a tener en cuenta lo expresado en el Considerando X.3.1) en próximas convocatorias a audiencias públicas.

VI) NO IMPONER COSTAS DE ALZADA, en virtud de la originalidad del tema planteado, del modo como se resuelve, y porque las partes pudieron razonablemente haberse creído con derecho a efectuar sus planteos (art. 68 CPCCN).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE.

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