Admisibilidad del amparo por resguardo del Acuífero ante la extracción ilegal de agua subterránea.

"D.V., O.A c/ Carretoni Victor s/amparo"

///cedes,                     de  Diciembre de 2009.-

Autos y Vistos: Considerando: 

I.- Vienen estos autos a la Alzada para resolver el recurso de apelación contra la sentencia de fs. 70/74 que desestimó “in limine” la acción de amparo promovida por O. A. D. V. contra Demetrio Víctor Carretoni. 

II.- Se agravia el amparista a fs. 75/80 y, por las consideraciones que allí expone, solicita que se revoque la sentencia.

III.- Por el presente amparo, el Sr. O. A., D. V, con domicilio en la ciudad de Alberti, pretende el cese del accionar del Sr. Demetrio Víctor Carretoni –supuestamente titular de una explotación de cultivo de papas en el partido de Alberti-, quien, según lo afirmado en el escrito de inicio, habría realizado pozos a fin de extraer agua sin autorización, para riego de su producción, poniendo de esta manera en riesgo el recurso natural ya que la sobreexplotación de las napas provocaría el descenso y contaminación de las mismas. Solicita que se ordene a la demandada que se abstenga de realizar extracción de agua subterránea hasta que obtenga el permiso administrativo correspondiente y la clausura de los pozos clandestinos.

Asimismo, solicita medida cautelar innovativa consistente en ordenar a la demandada a abstenerse de extraer agua hasta que se resuelva esta acción.

IV.- Como primera consideración, es dable señalar que el presente amparo se encuadra en los artículos 43 de la Constitución Nacional, art. 30 de la Ley de Política Ambiental Nacional nro. 25.675, art. 20 de la Constitución Provincial y arts. 36 y 37 de la ley provincial 11.723.

Los artículos 36 y 37 de la ley provincial citada establecen que, entre otras personas, el afectado podrá acudir directamente ante los tribunales ordinarios competentes ejercitando una acción de protección a los fines de la prevención de los efectos degradantes que pudieran producirse, la que deberá tramitarse por las normas del juicio sumarísimo (normas que eran aplicables al amparo contra actos de particulares según lo dispuesto en el artículo 321, inc. 1º del  C.P.C.C.).

Corresponde puntualizar que, con posterioridad a la mencionada ley 11.723, entró en vigencia la nueva ley de amparo provincial 13.928 (B.O. 11/2/09), que regula la acción de amparo prevista en el articulo 20 inciso 2) de la Constitución Provincial, según el cual la garantía de amparo podrá ser ejercida por particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión proveniente de autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales y colectivos. 

Es decir, la nueva ley de amparo provincial rige cuando el acto lesivo provenga tanto de autoridades públicas como de particulares. Tratándose de una ley posterior a la ley 11.723 y que resulta compatible con la misma, se considera que en los aspectos procesales no previstos en la ley 11.723 rige la ley 13.928.

Esta última ley establece que resultan apelables las resoluciones que rechacen la acción de amparo por su manifiesta inadmisibilidad (art. 16), como sucede en este caso; consecuentemente, corresponde tratar el recurso interpuesto.

Sentado ello, es del caso puntualizar que nuestro máximo Tribunal Provincial en el caso citado en la sentencia recurrida (“Spagnolo”, C 91806 del 19-3-2008, publicado en Juba ), rechazó el recurso extraordinario interpuesto por la parte demandada entendiendo que el actor en su calidad de vecino tenía legitimación para articular su pretensión de evitar una actividad contaminante. Tres de los cuatro ministros votantes se pronunciaron a favor de una postura amplia respecto de la legitimación y el alcance de la palabra “afectado”. Por su parte, el Dr. Genoud se expidió en forma más restrictiva pero consideró que en el caso concreto el actor (“vecino”) sí tenía legitimación (parte de su voto se cita en la sentencia apelada). Asimismo, cabe tener presente la legitimación amplia que emana del artículo 30 último párrafo de la ley nacional 25.675.

Por otra parte, corresponde recordar que el art. 43 de la Constitución Nacional se refiere a un “medio judicial más idóneo”, lo que descarta que pueda rechazarse el amparo con el argumento de que no se han articulado o agotado las vías administrativas, y en cuanto a la vía judicial la exigencia constitucional es que ésta resulte más idónea. Además, como se dijo antes, la ley provincial 11.723 establece que el afectado podrá acudir “directamente” ante los tribunales ordinarios (art. 36).

Es preciso entonces analizar si corresponde el rechazo “in limine” de la presente acción a luz de si existe, en principio, lesión o amenaza actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta al ejercicio de los derechos constitucionales individuales o colectivos.

Obviamente se trata de un análisis que no juzga sobre la procedencia en definitiva del amparo, sino solamente sobre si debe darse curso o no al trámite del amparo interpuesto.

Y a tal fin debe tenerse presente que rige el criterio de suma cautela y prudencia por parte del juez; es decir el rechazo “in limine” es una facultad que debe utilizarse con carácter restrictivo (Morello y Ot., “El amparo. Régimen Procesal”, pág. 74).

En este orden de ideas, cabe evaluar el accionar del demandado frente a  la protección constitucional del derecho a gozar de un ambiente sano (arts. 41 CN y 28 CP), a lo dispuesto por la Ley General del Ambiente 25. 675 (ley de presupuestos mínimos) y por la ley provincial 11.723, considerando también las previsiones del Código de aguas provincial, ley 12.257. El resultado de dicho análisis es que el amparo interpuesto no aparece como notoriamente inadmisible. 

En todo caso se trata de un planteo que merece mayores indagaciones y, por ello se considera que corresponde conferirle trámite al amparo y darse traslado a la parte contraria, conforme lo establece el artículo 10 inciso 2do. de la ley de amparo provincial, 13.928.

En virtud de las consideraciones expuestas, corresponde revocar la sentencia apelada ordenando que en la instancia de origen se de traslado de la demanda interpuesta.

V. Por otra parte, según lo normado por el artículo 9 de la ley 13.928, la solicitud del dictado de medidas cautelares deberá resolverse juntamente con la resolución acerca de la admisibilidad de la acción. Por consiguiente, corresponde expedirse sobre la medida solicitada en el escrito de inicio.

Al respecto y de conformidad con lo solicitado por el accionante, se ha producido por Secretaría el informe que antecede, del que surge que el demandado ha iniciado un trámite administrativo, con fecha 30/11/2009, tendiente, aparentemente, a solicitar autorización para el uso del agua.

Atento a lo expuesto y dado que de las constancias agregadas a la causa no se advierte por ahora que exista suficiente verosimilitud del derecho, no corresponde, se reitera, por el momento, hacer lugar a la misma.

POR ELLO SE RESUELVE: 1) Revocar la decisión apelada declarando admisible la presente acción de amparo, consecuentemente, deberá en primera instancia darse traslado de la demanda al accionado; 2) no hacer lugar – por ahora - a la medida cautelar solicitada. Notifíquese y devuélvase.-