Derecho al Agua Potable. Guias para un proceso con incidencias colectivas.

SENTENCIA

En la ciudad de La Plata, a los doce días del mes de Diciembre del año 2017, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Claudia Angélica Matilde Milanta, Gustavo Juan De Santis e integrado el Tribunal con el Dr. Andrés Antonio Soto, para entender en la causa "KERSICH JUAN GABRIEL Y OTROS C/ AGUAS BONAERENSES S.A. Y OTROS S/ AMPARO -LEGAJO ART. 250 C.P.C.C.-", en trámite ante el Juzgado de Garantías del Joven N° 1 del Departamento Judicial Mercedes, previa deliberación, se aprueba la siguiente resolución. 

ANTECEDENTES:

I. En el presente caso, la Suprema Corte, por sentencia de fecha 12-9-2012, resolvió desestimar la queja por denegatoria del recurso de inaplicabilidad de ley presentado por la demandada en razón de la falta de definitividad de la decisión de esta Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata –de fecha 8/XI/11-, mediante la cual se confirmó la sentencia de grado que tuvo por presentados en calidad de actores a los firmantes de fs. 788/7043 y que hizo lugar a la adhesión que éstos efectuaran respecto de la medida cautelar que se dispusiera contra Aguas Bonaerenses S.A. (ABSA) -fs. 890/892-.

II. Contra tal pronunciamiento el apoderado de la demandada presentó recurso extraordinario federal, el que, denegado por la Suprema Corte Provincial (v. fs. 923/924), motivó la deducción del recurso de hecho pertinente (v. fs. 1050/1054).

III. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, previo dictamen del Defensor Oficial (v. fs. 1061/1065) y oída la señora Procuradora Fiscal (v. fs. 1067/1068) acogió el recurso interpuesto y revocó la sentencia impugnada (v. fs. 1073/1079).

IV. Como consecuencia de ello, el 27 de septiembre de 2017, la Suprema Corte de Justicia, previa intervención de la señora Procuradora General (v. fs. 1102/1105), por mayoría de fundamentos concordantes, hizo lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y revocó la sentencia apelada, remitiendo el presente “…al tribunal de origen a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente…” –v. fs. 1217 vta- .

Asimismo, dispuso que la medida cautelar dictada oportunamente por el juez de primera instancia ha de mantenerse en virtud del principio de prevención y precautorio, sin perjuicio de lo que se decida a su respecto al emitir el pronunciamiento que se dispone.

Frente a ello, el Tribunal decidió plantear la siguiente

CUESTIÓN:

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACIÓN:

A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:

I.1. El Juzgado de Garantías del Joven N° 1 de Mercedes, en las actuaciones caratuladas "Kersich, Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses S.A. y otros s/ amparo" tuvo por presentados en calidad de actores a los presentantes y requirió a la demandada informe circunstanciado de ley respecto de los nuevos amparistas. Asimismo, hizo lugar a la adhesión a la medida cautelar dispuesta en favor de los actores originales, ordenando a la accionada suministrar a los adherentes -consumidores de agua potable provista por Aguas Bonaerenses Sociedad Anónima (ABSA)- en sus respectivos domicilios, la cantidad de agua necesaria -no inferior a doscientos litros mensuales por persona- para satisfacer las necesidades de consumo e higiene personal, como también cocción de alimentos en su caso, en las condiciones y con las características que se describen en la norma del art. 982 del Código Alimentario Argentino.

2. A su turno, esta Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, por mayoría, confirmó la decisión de grado (res. del 8/XI/11, obrante a fs. 453/457).

3. Contra el pronunciamiento el apoderado de ABSA dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 620/637) el que, denegado (v. fs. 639/640), motivó la presentación de la consecuente queja ante el Superior Tribunal Provincial (v. fs. 850/869).

4. Posteriormente, la Suprema Corte, por sentencia de fecha 12/IX/2012, desestimó la queja, con sustento en la falta de definitividad de la decisión recurrida (v. fs. 890/892).

5. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, previo dictamen del señor defensor oficial (v. fs. 1061/1065) y oída la señora Procuradora Fiscal (v. fs. 1067/1068) acogió el recurso y revocó la sentencia impugnada (v. fs. 1073/1079).

Para así decidir, sostuvo que si bien lo cuestionado por la demandada es una cuestión procedimental, sus efectos la hacen equiparable a una sentencia definitiva, en la medida que origina agravios de insuficiente o imposible reparación ulterior.

Señaló que en primer lugar correspondía calificar, en los términos de la causa "Halabi" (Fallos 332:111) a la acción promovida como un proceso colectivo, pues se procura la tutela de un derecho de incidencia colectiva referido a uno de los componentes del bien colectivo ambiente: el agua potable.

En tal sentido afirmó que no han sido aplicadas en el caso las reglas del proceso colectivo previsto en el art. 43 de la Constitución nacional, cuyas características principales y modalidades fueron enunciadas en el citado caso "Halabi" y posteriores. Esta deficiencia, añadió, se patentiza cuando el juez de primera instancia, pese a calificar al presente como amparo colectivo, recurrió a reglas procesales incompatibles con este tipo de proceso, soslayando las consecuencias negativas que tal temperamento ocasionaría en el normal trámite de la causa.

Afirmó que asiste razón a la recurrente cuando invoca la violación al derecho de defensa, no solo por la carga que se le impusiera, sino también por el cambio sorpresivo de reglas. Por ello, continuó diciendo, en el caso los jueces no pudieron integrar, de manera intempestiva y sorpresiva, a un número exorbitante de coactores al amparo colectivo ambiental, sino que debieron arbitrar los medios procesales necesarios que, garantizando adecuadamente la defensa en juicio del demandado, permitieran que las decisiones adoptadas en el marco del presente proceso alcancen a la totalidad del colectivo involucrado, sin necesidad de que sus integrantes deban presentarse individualmente en la causa, medida que claramente desvirtúa la esencia misma de este tipo de acciones.

Agregó que el acceso al agua potable incide directamente sobre la vida y la salud de las personas, razón por la cual debe ser tutelado por los jueces. En el campo de los derechos de incidencia colectiva, es fundamental la protección del agua para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad de resiliencia.

Resaltó que en el caso resulta de fundamental importancia el derecho de acceso al agua potable y la aplicación del principio de prevención y, aun en la duda técnica, del principio precautorio, como sustento de ese derecho.

En consecuencia, declaró procedente el recurso extraordinario interpuesto, dejó sin efecto la sentencia apelada y ordenó dictar un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. No obstante, estando en juego el derecho humano al agua potable, dispuso que debía mantenerse la cautelar dispuesta por el tribunal de origen, con base en los principios de prevención y precautorio, hasta tanto se cumpla con lo ordenado (v. fs. 1073/1079).

6. La Suprema Corte de Justicia, previa intervención de la señora Procuradora General (v. fs. 1102/1105), por mayoría de fundamentos concordantes, hizo lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y revocó la sentencia apelada.

IV.- 1. Sentado ello, la procedencia del recurso ha de resolverse en función de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

2. Preliminarmente, cabe mencionar que el apoderado de ABSA, al deducir el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, señaló que no cuestionaba la procedencia de la medida cautelar dispuesta, sino la intervención voluntaria y totalmente innecesaria de 2.641 actores una vez que ya se había trabado la litis.

3. Teniendo presente, a partir de los fallos de los órganos judiciales referenciados, la existencia de un derecho de incidencia colectiva en el sub lite, y la dificultad que generaría la constitución de un litisconsorcio entre los miembros del grupo afectado, corresponde hacer lugar al recurso incoado y revocar la sentencia apelada, debiéndose dictar un nuevo pronunciamiento en el que se apliquen las reglas del proceso colectivo previsto en el artículo 43 de la Constitución Nacional, arbitrándose los medios procesales necesarios que, garantizando adecuadamente la defensa en juicio del demandado, permitan que las decisiones adoptadas en el marco del presente proceso alcancen a la totalidad del colectivo involucrado, sin necesidad de que sus integrantes deban presentarse individualmente en la causa, medida que desvirtúa la esencia de este tipo de acciones.

4. En ese orden, siguiendo los lineamientos expuestos en el fallo de la Suprema Corte de Justicia, el juez interviniente deberá: i) determinar los rasgos definitorios del grupo afectado; ii) resolver el punto referido a la adecuada representación en función de la intervención del entonces Defensor del Pueblo y la Asociación “9 de Julio Todos por el Agua” y, de estimarlo pertinente, fijará una audiencia con el fin de que la parte actora unifique la adecuada representación del colectivo –conf. art. 7, Ley N° 13.928 y modif., y art. 54, CPCC-; iii) atento los bienes jurídicos cuya tutela se pretende en el proceso, habrá de evaluar la participación del Ministerio Público en los términos del artículo 27 de la Ley 13.133 de aplicación supletoria al sub lite; iv) tener en cuenta que la Suprema Corte de Justicia dictó la Acordada N° 3660, en cuyo Anexo I se aprobó la reglamentación del Registro Público de Procesos de Incidencia Colectiva y que éste se encuentra operativo.

5. Respecto a la presentación efectuada a fs. 1179/1185 por el apoderado de Aguas Bonaerense SA, el juez de primera instancia deberá meritar su procedencia, practicando las diligencias probatorias que estime oportunas y convenientes al fin perseguido.

V.- En virtud de las consideraciones expuestas, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia apelada y devolver las actuaciones al juez de primera instancia a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente, en carácter de urgente.

Asimismo, la medida cautelar dictada oportunamente, debe mantenerse en virtud del principio de prevención y precautorio, sin perjuicio de lo que se decida a su respecto al emitir el pronunciamiento que aquí se dispone.

Por último, las costas deben ser impuestas por su orden, conforme lo resuelto en igual sentido por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (fs. 1217 vta.).

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Discrepo con el voto que me antecede.

La decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, tal y como llega a este tribunal, no habilita aun su actuación en segunda instancia, pues de cuanto surja de la derivación al tribunal de origen (primera instancia) para que se expida y dicte nueva sentencia, como se ordena, podrá resultar, eventualmente, la habilitación en alzada que todavía no queda abierta.

En esos términos interpreto el alcance de la decisión con la que reingresan los autos, pues de ella se deriva no sólo hacia esta Cámara el ajuste de la doctrina legal, sino también al órgano de la anterior instancia, a cuyo respecto aquel pronunciamiento también reconoce efectos.

Cabe diferir pues para esa ocasión eventual la dirección impresa a la circulación y en su caso las variables de excusación que puedan considerarse a tenor de lo decidido por el alto tribunal (en sentido concordante causa CCALP n° 10.524, n° 10.767 y CCALP n° 4409).

Así me pronuncio.

A la misma cuestión planteada, el Dr. Soto adhiere a los fundamentos y solución propuesta por el Dr. De Santis, votando en idéntico sentido.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata

RESUELVE:

Por mayoría, se remiten los autos al juzgado de origen, a sus efectos (arts. 25, ley 13.928 –y sus reformas-; 36 inc. 2° y concs., CPCC).

Regístrese, notifíquese y ofíciese por Secretaría.

Fdo. Claudia A.M. Milanta. Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Andrés Antonio Soto. Juez. Dra. Mónica M. Dragonetti. Secretaria.

REGISTRADO BAJO EL Nº 1212 (I)