Derecho Humano al Agua Potable - Altos niveles de Arsénico - Medida Cautelar

SENTENCIA

En la ciudad de General San Martín, a los ____días del mes de julio de 2012 se reúnen en acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Jorge Augusto Saulquin, Ana María Bezzi y Hugo Jorge Echarri, para dictar sentencia en la causa Nº 3243/12 "INCIDENTE DE APELACION, BENTANCOURT, MARÍA ELISA Y OTROS C/ AGUAS BONAERENSES S.A. Y OTROS S/ AMPARO". 

                     A N T E C E D E N T E S

I. Conforme surge de fs. 58/66 vta. del presente incidente de apelación, el titular del Juzgado de Garantías del Joven nº 1 de Mercedes  resolvió:

“I) Tener por agregada la documentación acompañada y por ofrecida la restante prueba.

II) Requerir a la demandada comparezca a estos autos hacer valer sus derechos y acompañe informe circunstanciado acerca de los antecedentes e información que considere pertinente en relación al objeto de la acción entablada en el plazo de 10 días.

III) Hacer lugar a la medida cautelar peticionada en atención a los fundamentos expuestos ordenando a la demandada ABSA que en el plazo de 48 hs. arbitre los medios necesarios para que en el domicilio ubicado en calle 22 de octubre nro. 191 de la ciudad de Chivilcoy, le sea entregado a los actores agua potable en bidones debidamente sellados conforme lo normado por el código Alimentario Nacional y la Organización Mundial de la Salud, en cantidad no menor de veinte litros por persona diarios. Asimismo la demandada deberá proveer agua potable de la misma forma, a todas las instituciones de los distintos niveles de enseñanza, hospitales e instituciones de salud, culturales, recreativas y deportivas, públicas y privadas a las que concurran niños y niñas que se encuentren en el área de concesión de la demandada, en cantidades adecuadas conforme a las necesidades de cada establecimiento. También deberá realizar en forma mensual análisis del agua del domicilio de las actoras, como también de todos los pozos de la red y bajada de tanque; resultados de arsénico, nitratos, flúor y su condición bacteriológica deberán ser informados a este Juzgado y publicados mediante los medios de información - diarios, radios, televisión - existentes en la localidad de Chivilcoy.

Todo ello bajo responsabilidad de los peticionantes y previa caución juratoria que deberán prestar en legal forma ante el Actuario.-

         IV) intimar al Señor Intendente de la ciudad de Chivilcoy a que en el plazo de cinco días conteste el pedido de informe oportunamente ordenado y que fuera recibido en esa dependencia el día 3 de febrero del corriente año (reg. Nro. 4031-118929), bajo el apercibimiento dispuesto en la norma del art. 397 del CPCC.

V)   Al   pedido   de   acumulación   de   procesos debe estarse a lo resuelto a fs.  48/50 punto 2. Regístrese, notifíquese”

II. A fs. 71/81, contra dicha resolución Aguas Bonaerenses S.A. interpuso recurso de apelación.  

Son tres las cuestiones sobre las que focaliza su crítica:

(i) respecto de la acumulación directa dispuesta por el tribunal, conforme a lo resuelto a fs. 48/50 punto 2;  

(ii)  considera nulo el decisorio apelado por la extralimitación de los alcances de la medida cautelar solicitada por la actora, al modo en que se expidió el a quo;

(iii)  por que el a quo, al decidir la cautelar, no  tuvo en cuenta el régimen jurídico aplicable a la cuestión a resolver, ni la doctrina de la SCBA sobre el punto.

III. Corrido el traslado del recurso, presentada la réplica en forma tardía (ver fs. 85) y remitidas las actuaciones a esta sede (fs. 87), las mismas se tienen por recibidas. Habiéndose procedido  al sorteo de ley, que arrojó el siguiente orden de votación: Saulquin – Bezzi – Echarri, la causa se encuentra en estado de dictar sentencia. El tribunal estableció  la siguiente cuestión a decidir:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

                  V O T A C I Ó N

A la primera cuestión el juez Jorge Augusto Saulquin dijo:

1º) El recurso de apelación es admisible, en tanto fue interpuesto contra una resolución que concede una medida cautelar, en escrito fundado, y dentro del plazo previsto (arts. 16 y 17 Ley Nº 13.928).

2°) Respecto del primer punto de apelación –atinente a la acumulación directa dispuesta por el a quo-, cabe recordar que el art. 16 de la ley 13.928 (t.o ley Nº 14.192), establece que los recursos de apelación proceden contra: 1) las resoluciones que rechacen la acción por su manifiesta inadmisibilidad; 2) las resoluciones referentes a medidas cautelares; 3) la sentencia definitiva.

De ello se deduce que la norma vigente ha reafirmado el principio de apelabilidad restringida en materia de amparo, impuesto para asegurar la celeridad del proceso, en virtud del cual sólo resultan atacables por vía de apelación las decisiones expresamente consignadas en la aludida norma (CCASM Expte. Nº 1813/09, "Chanquia, Alicia Nélida c/ Ministerio de Salud Pcia. de Bs. As. s/ amparo pieza separada art. 250 inc. 2º CPCC" del 13-X-09;  nº 1874-LM "Juarez Angélica Lucia c/ Ioma  S/Amparo" del 10-XII-09).

Esta Alzada ha señalado que el referido principio de inapelabilidad en materia de amparo, impuesto para asegurar la celeridad del proceso, debe ceder en aquellos supuestos especiales en que corresponda dar una interpretación definitiva sobre el alcance de los textos legales aplicables en la materia o cuando se observe un apartamiento de las normas fijadas por la ley sustancial o instrumental aplicada supletoriamente (esta Cámara en las causas nº 826/06 “Esquivel, María Paola c/ Estado Provincial s/ Incidente s/ Amparo”; nº 364/06 "Astoul Bonorino Horacio Eduardo c/ Colegio de Martilleros y Corredores s/ amparo" del 7-XI-06; y nº 174/07 "Barbich Antonio Juan y otros c/ Municipalidad De Vicente López S/ acción de amparo" del 8-VI-07).

Bajo tales parámetros, el primer agravio no puede prosperar, en la medida que la crítica se dirige contra la declaración de conexidad –dispuesta por el a quo- del presente con la causa “Kersich Juan G. y otros s. amparo”, lo cual amen de no encuadrar en los supuestos de apelabilidad que brinda la ley de amparo luce -tal decisión- razonada.

Ello, en tanto el a quo, para así decidir se remitió a lo resuelto a fs.  48/50 punto 2 donde tuvo en cuenta que existe una “estrecha vinculación entre ambas acciones, en cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho que originaron ambas. Se reclama la protección al derecho humano del agua potable, como derecho al goce del nivel mal alto de salud, que estarían siendo vulnerados en virtud que el agua que provee la empresa ABSA en el partido de Nueve de Julio como también en el partido de Chivilcoy, en ambos casos extraída del misma acuífero Pampa, no reuniría las condiciones de potabilidad en función de sus altos valores de arsénico, nitratos y fluor. Es evidente que en ambos pleitos, existe una conexidad entre la causa y el objeto de las pretensiones, las que se dirigen contra los mismos accionados y persiguen idénticos efectos jurídicos, con los inequívocos beneficios que acarrean la nulidad de decisión” (sic; ver fs. 48/50).

Además, recuérdese que la acumulación de autos o procesos es la reunión de dos o más de ellos, en trámite, que en razón de tener por objeto pretensiones conexas, hechas valer en distintos expedientes, no pueden ser decididas separadamente, sin riesgo de incurrir en sentencias contradictorias o de cumplimiento imposible por efecto de la cosa juzgada. Este peligro se presenta cuando la relación jurídica fundamental o el hecho constitutivo del cual emanan las acciones que han originado los procesos es el mismo (conf. SCBA en causas B 67491 “Consorcio Barrio Los Sauces c/ Provincia de Buenos Aires (Dirección de Saneamiento y Obras Hídricas) s/ Demanda contencioso administrativa” del 5-4-2006 y B 71355 “Avila, Miguel Angel c/ Reckitt Benckiser Argentina S.A. s/ Pretensión indemnizatoria” 31/8/11).

Por su parte, en tanto alega el recurrente que la causa “Kersich” se encuentra en un estadio procesal diferente al que se verifica en autos, cabe tener presente que: “El proceso acumulativo implica el conocimiento de un solo magistrado, quien instruirá las causas y oportunamente pronunciará una sentencia única, en un solo acto o en sendos pronunciamientos simultáneos, a fin de decidir en forma congruente, todas las cuestiones y litigios que le fueran propuestos. Y sin perjuicio de que cada proceso se sustancie por separado, y que en la especie uno de ellos no se encontraba en estado de dictar sentencia, situación fáctica que en nada altera la acumulación pretendida, toda vez que no se trata de la figura del litisconsorcio necesario preceptuado en el art. 89 del CPCC, la acumulación que se solicitó resultaba procedente. Podrá efectuarse la acumulación subjetiva de acciones en cualquier etapa del proceso y la sentencia a dictarse deberá ser una sola aunque no necesariamente ha de ser similar para cada uno de los litisconsortes, puesto que dicha acumulación, no priva a las distintas relaciones o vínculos materiales de la autonomía que las gobierna y que se ha hecho valer a través de cada pretensión articulada (CC DO 86649 RSD-175-8 S 12-6-2008, Juez DABADIE (SD) CARATULA: Ludueña Olga y otro c/ Gudiño Juan José y otro s/ Daños y perjuicios).

Asimismo, en cuanto sostiene el recurrente que no son exactamente las mismas partes involucradas en el proceso, tengo para mi que “el art. 188 del Cód. Procesal autoriza la acumulación de procesos cuando se configura, entre ambos juicios la triple identidad de sujeto, objeto y causa (art. 88, Cód. referido). Sin embargo, en otras oportunidades, aun cuando no concurrían aquellos presupuestos, se ha admitido la acumulación por razones de conexidad, a fin de evitar el dictado de sentencias contradictorias que pudieran generar un verdadero escándalo jurídico, así como también, para lograr la economía procesal que mejor se adecué a un ajustado servicio de justicia” (CSJN, 19/5/99, JA, 1999-IV-124).

Por todo lo cual, no corresponde hacer lugar al agravio en cuestión.

3º) Ahora bien, atento el modo en que propongo que se resuelva el agravio anterior -ratificándose la conexidad dispuesta por el a quo- y teniendo en cuenta los fundamentos que se expresan en el considerando 2º), entiendo que este tribunal no resulta competente para entender en las criticas vinculadas a la procedencia de la medida cautelar que concediera el a quo.

Es que, de la propia sentencia impugnada surge que en la causa “Kersich Juan G. y otros s. amparo” la Excma Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo del departamento judicial La Plata tuvo oportunidad de expedirse en el marco de la apelación realizada contra la medida cautelar allí dispuesta, corroborando el temperamento precautorio adoptado por el a quo en sentido similar al que viene apelado en autos.

De todo ello, se desprende que la Excma Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo del departamento judicial La Plata, ha prevenido dictando una medida cautelar -similar a la que se pretende en autos- en el expediente al cual el presente se ha acumulado.

Es doctrina de la SCBA que la prevención se da cuando alguno de los jueces o tribunales interviene en el proceso, cualquiera sea la naturaleza o importancia de tal intervención (causas Ac. 33.553, res. del 4/IX/1984; Ac. 86.298, res. del 30/X/2002 y Ac. 92.245, res. del 27/X/2004).

Además, ha entendido en un caso de acumulación de causas que “…a los fines de delimitar la competencia del órgano revisor, se aprecia que debe entender la Cámara que previno…” (conf. doct. Ac. 19.294, 3-IV-1973 y sus citas; Ac. 35.547, 10-XII-1985; Ac. 87.648, 9-IV-2003; Ac. 97.221, 12-VII-2006; Ac. 102.676, 30-IV-2008; cit. en causa SCBA, Ac 105918 “Garcete Barreiro, Celsa y otros c/ Cygba S.A. s/ Convocatoria asamblea” del 18/2/09),

A mayor abundamiento, cabe recordar que la SCBA tiene dicho que “(l)a adopción de las medidas necesarias para hacer cesar y recomponer el daño ambiental y a la salud generado en la misma cuenca de arroyo, en el hipotético caso de procedencia de las demandas entabladas en los procesos involucrados, exige, por razones prácticas y de economía procesal, que sea un único magistrado quien las adopte, pues en caso contrario se correría el riesgo cierto de superposición de órdenes judiciales respecto de la recomposición ambiental de la cuenca, las que incluso podrían disponer medidas contradictorias en cuanto a los mecanismos a implementar”(conf. causa B 71355 “Avila, Miguel Angel c/ Reckitt Benckiser Argentina S.A. s/ Pretensión indemnizatoria” 31/8/11).

Por todo ello, advierto que esta Cámara no resulta ser la competente para entender en los restantes agravios debiendo ser remitidas, las presentes actuaciones, a la Cámara que previno en la causa “Kersich” a la cual la presente se encuentra acumulada por conexidad de acuerdo al temperamento resolutivo adoptado en el primer agravio; debiendo repararse además que las apelaciones de las medidas cautelares –en este tipo de procesos- son concedidas con efecto devolutivo, según lo establece el art. 17 de la ley 13.928.

Además, no es soslayado que en las presentes actuaciones se encuentran involucrados intereses de menores y que no ha tomado intervención la Asesoría de Menores e Incapaces (art. 23 inc. 1º ley 12.061 y 59 Cod. Civ.) –por lo menos de lo que surge del presente incidente-, pero atento al modo en que propongo se resuelva la cuestión entiendo que no vulnera dichos intereses; debiendo cumplirse –en su oportunidad- con la mencionada vista.

4°) En consecuencia, por los fundamentos dados propongo: (i) no hacer lugar al recurso planteado por la demandada en cuanto al primer agravio planteado por no encuadrar en los supuestos de apelabilidad que brinda la ley de amparo, confirmando de esta forma la acumulación dispuesta por el a quo entre la presente causa con la causa “Kersich Juan G. y otros s. amparo”; (ii) declarar la incompetencia de este tribunal para entender en los restantes agravios; (iii) remitir las presentes actuaciones a la Excma Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo del departamento judicial La Plata. ASI VOTO.

A la cuestión planteada, los señores jueces Ana María Bezzi y Hugo Jorge Echarri adhieren al voto que antecede, por idénticos fundamentos y consideraciones.

S E N T E N C I A

En virtud del resultado del acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE: 1º) No hacer lugar al recurso planteado por la demandada en cuanto al primer agravio planteado por no encuadrar en los supuestos de apelabilidad que brinda la ley de amparo, confirmando de esta forma la acumulación dispuesta por el a quo entre la presente causa con la causa “Kersich Juan G. y otros s. amparo”; 2º) Declarar la incompetencia de este tribunal para entender en los restantes agravios; 3º) Remitir las presentes actuaciones a la Excma Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo del departamento judicial La Plata. Regístrese. Notifíquese a la demandada en el domicilio constituido a fs. 71. En tanto la actora no ha constituido domicilio en el radio del tribunal, se la notificará ministerio de la ley (art. 249 del C.P.C.C y esta Cámara en causa N° 733 “Ibáñez” del 19-10-2007, entre otras). Oportunamente, cúmplase con la remisión ordenada.