La Justicia de San Martín confirma las medidas cautelares de provisión de bidones de agua y monitoreo de agrotóxicos en Marcos Paz.

El fallo es de la Cámara Contencioso Administrativo de San Martin. Texto de la sentencia.

Casos Jurídicos 20/02/2024 Naturaleza de Derechos Naturaleza de Derechos

En la ciudad de General San Martín, en el día de su firma digital, los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín celebran acuerdo ordinario, estableciendo el siguiente orden de votación en virtud del sorteo efectuado: Ana María Bezzi y Jorge Augusto Saulquin, para dictar sentencia interlocutoria en la causa n° INC-11278-2023 caratulada "RODRIGUEZ ANA MARIA LUCÍA Y OTROS S/ AGUAS BONAERENSES S.A. Y OTRO S/ INCIDENTE DE AMPARO”.

ANTECEDENTES

I.- Conforme se desprende de las constancias adjuntas a los enlaces que obran en el trámite de fecha 01/02/2024, con fecha 23/10/2023, el Sr. Juez a cargo del Juzgado de Garantías del Joven n° 1 del Departamento Judicial de Mercedes, dictó una resolución por medio de la cual, en primer lugar, resolvió otorgar el beneficio de justicia gratuita a los actores firmantes de la demanda de amparo.

Luego hizo lugar a la medida cautelar solicitada por los amparistas. En dicha senda, estableció lo siguiente:

i) Ordenó a la demandada ABSA S.A. que en el término de 48 horas de notificada, arbitrara los medios necesarios para que sea otorgada a los amparistas agua potable en sus domicilios, en bidones debidamente sellados y a los valores normados en el art. 982 del Código Alimentario Nacional y por la Organización Mundial de la Salud, en cantidad no menor de 20 litros diarios por persona, cuyo valor de Arsénico no debería superar los 10 microgramos por litro (10 ug/l o 0,01 mg/l), y sin agrotóxicos. Añadió que dicha codemandada debía crear centros de distribución de bidones de agua, para que la población de Marcos Paz usuaria de ABSA, pudiera acceder al agua con los parámetros de calidad señalados.

Asimismo, ordenó a la codemandada Provincia de Buenos Aires a que, en articulación con la Municipalidad de Marcos Paz, procediera a cumplir la medida cautelar entregando bidones de agua potable a las familias amparistas, escuelas rurales y centros de salud en sus domicilios, que no se encontraran dentro del área de concesión de ABSA. S.A. Agregó que se debían crear centros de distribución de bidones de agua potable para que todos los habitantes de Marcos Paz que no fueran usuarios de la empresa mencionada, pudieran acceder al agua de la misma calidad descripta.

ii) Dispuso que la accionada ABSA. S.A., mientras durara el proceso, debería practicar mensualmente análisis químicos y bacteriológicos del agua, comprensivos del Arsénico, lo cual debía ser suministrado a los usuarios de Marcos Paz, informando los resultados al Juzgado, medios de comunicación de la citada localidad y en las boletas de consumo.

En el caso de la Provincia de Buenos Aires, refirió que debería articular lo conducente para que en períodos cuatrimestrales, realizara análisis del agua subterránea del Partido de Marcos Paz que incluyera los agrotóxicos que enumeró. Destacó que los niveles de detección de las determinaciones deberían ser de 0,1 microgramos por litro. Agregó que los resultados obtenidos, serían remitidos al Juzgado y publicados en medios masivos de comunicación locales.

iii) Ordenó al Municipio de Marcos Paz que arbitrara las medidas necesarias para resguardar los Pozos de Bombeo de ABSA S.A. y de la Planta Urbana, asentamientos, poblaciones, viviendas rurales y emprendimientos agroecológicos de las fumigaciones con agrotóxicos, extendiendo la distancia de protección en mil metros desde cada uno de dichos lugares, dentro de la cual –prosiguió- no podría realizarse pulverización, fumigación o aplicación alguna de agrotóxicos.

II.- Contra dicha decisión, en fecha 14/12/2023, la demandada Aguas Bonaerenses S.A. –por intermedio de su apoderado- interpuso recurso de apelación con expresión de fundamentos.

A su vez, en la misma jornada, la codemandada Provincia de Buenos Aires, interpuso recurso de apelación con expresión de fundamentos, contra la resolución referida en el punto precedente.

III.- En fecha 20/12/2023, el Sr. Juez de grado concedió los recursos mencionados en los términos del art. 17 de la ley 13.928 y corrió traslado de los mismos a la parte actora por el plazo de tres días.

Luego, en dicho proveído dispuso que, una vez cumplido el traslado mencionado, volvieran los autos a despacho a fin de resolver el requerimiento de inhibitoria planteado por las demandadas y el Juzgado Federal Criminal y Correccional n° 2 de la ciudad de Morón.

IV.- En fecha 27/03/2023, el a quo, luego de hacer referencia al vencimiento del plazo de traslado conferido a la actora, ordenó la formación del presente incidente y su remisión en forma electrónica a este Tribunal a los fines del tratamiento de los recursos interpuestos por las demandadas.

V.- Recibidas las actuaciones en fecha 27/12/2023, este Tribunal dispuso su devolución a la instancia de grado el 29/12/2023 por cuanto no resultaba posible visualizar las constancias de notificación de la medida cautelar a las demandadas, por no surgir que se hubiese anoticiado dicha medida a la Municipalidad de Marcos Paz y por no constar que se hubiera dado intervención a la Asesoría de Menores e Incapaces en los términos del art. 103 del CCyC y arts. 1 y 38 de la ley 14.442.

VI.- En fecha 08/01/2024, surge un trámite en el cual se refiere que las constancias de notificaciones de la medida cautelar efectuadas a las demandadas Aguas Bonaerenses S.A., a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de Marcos paz, fueron escaneadas y digitalizadas en la misma jornada para su correcta visualización.

VII.- Con fecha 09/01/2024, se presentó la Sra. Asesora de Menores e Incapaces asumiendo intervención de ley en representación de los niños León Ferrigno Velázquez, Emma Vera, Luca Q Bardon Giannasttasio y Victoria Bardon Giannasttasio.

VIII.- En fecha 10/01/2024 se ordenó nuevamente la remisión del presente incidente a este Tribunal, dejando constancia que lo actuado podría visualizarse a través de los enlaces consignados en dicho proveído.

Asimismo, el 30/01/2023, el Sr. Juez de grado difirió el tratamiento de la inhibitoria formulada por el Sr. Juez Federal Criminal y Correccional n° 2 de Morón, hasta tanto se resolvieran los recursos de apelación interpuestos.

IX.- En fecha 01/02/2024 se efectivizó la remisión del presente incidente a este Tribunal, el cual fuera recibido en forma electrónica en la misma jornada.

Habiéndose practicado sorteo de ley, pasan los autos a resolver, estableciendo el Tribunal la siguiente cuestión a decidir:

¿Se ajusta a derecho la resolución apelada?

A la cuestión planteada, la Señora Juez Ana María Bezzi dijo:

1°) En primer lugar, habiendo esta alzada tomado intervención en los presentes obrados en fecha 29/12/2023, encuentro oportuno resaltar que no resulta de aplicación en el caso la nueva lectura efectuada en el marco de las causas nro. 11391 "Gonzalez Ruben Horacio c/ Dirección Provincial de Licencias de Conducir y Anteced de Trans. y otros s/ Amparo" y nro. 11394 "Arameda Rebeca de Los Angeles c/ IOMA s/ Amparo", resoluciones del 20/2/24, en relación a la competencia de esta cámara en los términos del art. 17 bis de la Ley 13.928 (texto según Ley 14.192).

2°) Sentado ello y relatados los antecedentes del presente caso, cabe mencionar que si bien la resolución cuestionada ha sido notificada las demandadas en fecha 06/12/2023 (ver archivo “notificaciones de la medida cautelar” en el enlace “Amparo continuación”), no surge que dicho acto hubiera sido ordenado en carácter urgente.

En virtud de ello, el plazo de notificación ha comenzado a computarse desde el siguiente día de nota hábil, es decir, el 11/12/2023 (conf. arts. 25 de la ley 13928, 1, 13 y cc del Ac. SCBA 4013/21 y criterio de este Tribunal en la causa Q11733 “Murray Arenas”, res. del 22/06/2023).

Siendo así, corresponde mencionar que los recursos de apelación interpuestos por las demandadas resultan formalmente admisibles, en tanto han sido articulados contra la resolución de fecha 23/10/2023 que ha hecho lugar a la medida cautelar pretendida por la parte actora, en escritos fundados y dentro del plazo legalmente previsto (arts. 16 y 17 de la Ley Nº 13.928, ver constancia de notificación de fecha 06/12/2023, cómputo del plazo desde el 11/12/2023 y presentaciones electrónicas de fecha 14/12/2023).

3°) Sentado ello, cabe precisar que para resolver en el modo señalado en el punto I de los antecedentes –cuyo contenido doy aquí por reproducido en honor a la brevedad- el Sr. Juez de grado, luego de relatar los antecedentes de la causa, bajo el acápite “El Arsénico”, expuso que del análisis de las constancias documentales podía colegirse, liminarmente, que el agua de consumo que utilizaba la población de Marcos Paz, no era potable.

Para arribar a dicha conclusión manifestó que diversas muestras tomadas de la red de distribución domiciliaria a cargo de ABSA en perforaciones particulares, escuelas y zonas rurales de Marcos Paz, evidenciaban un serio un riesgo para la salud pública por contener niveles altísimos de Arsénico y residuos detectables de varios agrotóxicos, arrojando la presencia de arsénico en agua en cantidad superior al 0,01 mg/l permitido conforme a la legislación vigente.

Indicó que la afectación del agua de consumo no sólo alcanzaba a los usuarios de ABSA sino también a los que no revestían dicho carácter.

Hizo alusión a los argumentos probatorios adjuntados por la parte actora y sobre dicha base, afirmó que el límite de Arsénico en agua permitido en nuestro país, según art. 982 del Código Alimentario Argentino para el agua de consumo, era de 10 ug/l (0,01 mg/l); nocividad que revestía máxima expresión –continuó- en la enfermedad denominada Hidroarsenicismo Crónico Regional Endémico (HACRE), la que se producía por exposición de la población a la ingesta prolongada de agua con contenido de sales de arsénico.

Luego, en el apartado “Los Agrotóxicos”, manifestó que los accionantes habían expuesto que estando la zona de Marcos Paz caracterizada por el modelo agroindustrial, no era ajena a la problemática de los agrotóxicos utilizados en fumigaciones o pulverizaciones.

Agregó que los amparistas señalaban que dichos agrotóxicos sólo en pequeños porcentajes iban al cultivo objetivo, siendo que el resto quedaba suspendido en el aire por cuestiones meteorológicas y/o se trasladaban a lugares distantes de las áreas fumigadas, precipitándose en suelos, aguas superficiales y filtrando a las napas de aguas subterráneas.

Posteriormente hizo alusión a cuestiones técnicas vinculadas con los agrotóxicos.

Luego, hizo referencia al marco normativo dentro del cual valoró los requisitos exigidos en relación al dictado de medidas cautelares.

Manifestó que de la documentación adjuntada y citada en la demanda, surgían elementos de convicción suficientes para tener por acreditado que el agua de consumo humano de la localidad de Marcos Paz, ya sea la suministrada por la red domiciliaria a cargo de la accionada ABSA. S.A. como la de perforaciones particulares, suelos y aguas subterráneas de zonas rurales o aledañas de las que se servían personas no usuarias del servicio, se encontraría contaminada con elevados contenidos de arsénico y residuos detectables de agrotóxicos, tornándose así –continuó- no apta para el consumo humano. Recordó que en el documento Guía para la calidad de Aguas potables se establecía un valor máximo de 0,01mg/l para el arsénico.

Todo ello le permitió, en el acotado marco de conocimiento del proceso cautelar, dar por acreditada la verosimilitud en el derecho.

En relación al peligro en la demora, lo encontró configurado por existir un peligro grave al derecho a la salud, al derecho a un nivel de vida adecuado para el desarrollo físico de los amparistas y vecinos consumidores de agua, sea o no de red –aclaró-, con las características detalladas anteriormente.

Añadió que la actividad desarrollada por la empresa demandada, sumado al riesgo potencial que representaba el acuífero territorial de la localidad de Marcos Paz del que se servían quienes no eran usuarios del servicio de red prestado por ABSA, constituía en sí misma una amenaza inminente cuya tutela por la vía del amparo –según sus dichos- era admisible en los términos del artículo 43 de la Ley Fundamental.

En esta inteligencia, anticipó que haría lugar a la medida cautelar peticionada, sin perjuicio de lo que finalmente se decidiera sobre el fondo de la cuestión.

Respecto de la contracautela, indicó que la actora debería prestar caución juratoria, pudiendo otorgarla en forma escrita.

Finalmente, destacó que en el marco de la medida preliminar de fecha 31/07/2023, ABSA había documentado respecto a las muestras de los últimos 5 años tomadas de sus pozos de explotación en Marcos Paz, que las mismas habían arrojado en promedio, niveles excesivamente altos para el ion Arsénico, no cumpliendo el parámetro de mención con el Código Alimentario Argentino, resultando así –prosiguió- que el agua de red distribuida por la empresa no era potable.

A su vez, refirió que la actora había adjuntado los resultados del contenido de plaguicidas constatado en las muestras biológicas humanas obtenidas en la "Primavera 2021" en Argentina, agregando que los valores de residuos de agrotóxicos detectados, detentaban resultados preocupantes.

Por ello, puso de resalto la situación de incertidumbre que agobiaba a la población de Marcos Paz, ya que –según sus palabras- muchos de los agrotóxicos observados en el relevamiento habían sido detectados en el agua de consumo.

Por todo lo expuesto, en primer lugar, otorgó el beneficio de Justicia gratuita al frente de actores firmantes de la demanda de amparo.

Luego, resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, en los términos descriptos en el punto I de los antecedentes.

4°) Relatados los antecedentes del caso y los fundamentos del pronunciamiento de grado, procedo a analizar las piezas recursivas interpuestas por las demandadas.

A) Recurso de Apelación de Aguas Bonaerenses S.A. (ABSA).

De la lectura del escrito mencionado se desprende que, inicialmente, dicha litigante solicita al Juzgado de origen que se inhiba de seguir interviniendo en la causa y la remita sin más trámite, al Juzgado Federal en lo Criminal Correccional N° 2 de Morón, conforme la resolución de dicho organismo, de fecha 27 de noviembre de 2023.

A todo evento, opone la incompetencia del Juez de grado para entender en el proceso y la excepción de litispendencia, solicitando la remisión de las actuaciones al Juzgado mencionado precedentemente. Asimismo, peticiona la suspensión del trámite del proceso hasta tanto se decida el conflicto de competencia planteado.

Subsidiariamente, interpone recurso de apelación contra la medida cautelar decretada en fecha 23/10/2023. Plantea los siguientes agravios:

i) A la primera crítica la denomina “ILEGITIMIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR DICTADA, REGIMEN JURIDICO APLICABLE AL CASO. INEXISTENCIA DE VEROSIMILITUD EN EL DERECHO”.

Allí sostiene que el agua potable que ABSA distribuye en el partido de Marcos Paz, cumple con los parámetros establecidos por la normativa aplicable en la provincia de Buenos Aires.

Manifiesta que el Juez de grado dicta la medida cautelar, entendiendo que la legislación aplicable resulta ser el Código Alimentario Argentino.

Al respecto entiende que en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, el agua potable se encuentra regulada por el Anexo “A” de la Ley local N° 11.820 que dispone, en relación al Arsénico, que el límite máximo tolerable es de 0,05 mg/l similar a lo prescripto en el art. 982 del CAA (Ley 18.284 Conf. Res 494/94 del MSyAS), según ley local 13.230.

Expone que en el año 2004 la Provincia de Buenos Aires, por medio de la Ley 13.230 adhirió al Código Alimentario Argentino, pero con la expresa reserva de que la misma no configuraría menoscabo a las facultades no delegadas de la Provincia en materia alimentaria, ello –prosigue- en sintonía con lo prescripto en el artículo 103° inciso 13) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (Conf. Art. 6).

Añade que dicho cuerpo normativo fue modificado en el año 2007 y redujo los parámetros de calidad exigidos para la presencia de Arsénico en agua de 0,05 mg/l a 0,01 mg/l, lo que –según sus dichos- no fue expresamente ratificado por el estado provincial.

Considera que la adhesión provincial no puede tener el alcance que le asigna el a quo ya que se produjo en septiembre de 2004 por lo que no podía alcanzar eventuales y futuras reformas de la Ley 18.284.

Expone que el art. 982 del C.A.A. entonces vigente, preveía la adopción de valores diferentes a los allí establecidos por parte de las autoridades locales. Señala que dicha salvedad deja demostrado que el propio legislador nacional cedió la prioridad en la materia a las realidades locales.

Entiende que en el caso de autos, el a quo ha vulnerado el bloque de legalidad, desentendiéndose de los términos de la adhesión efectuada por la Provincia de Buenos Aires a la normativa nacional. Asimismo, sostiene que el fallo en crisis también vulnera el “Principio de División de Poderes”.

Posteriormente, refiere que no se ha observado la Resolución Conjunta 34/2019, por la cual la Secretaría de Regulación y Gestión Sanitaria y la Secretaría de Alimentos y Bioeconomía, modificaron parcialmente el texto del art. 982 del C.A.A.

Luego de transcribir dicho precepto, expone que las autoridades nacionales han asumido y ratificado en varias oportunidades, que las realidades locales imponen elevar el nivel de tolerancia de arsénico en el agua de red hasta 0,05 mg/l, en consonancia con la legislación provincial bonaerense vigente.

Entiende que no existe verosimilitud en el derecho para sostener la viabilidad de la medida cautelar dispuesta por falta de causa.

ii) Como segundo agravio, asevera que no ha acreditado el peligro en la demora porque el servicio se presta de manera regular y cumpliendo los parámetros de calidad aplicables.

Añade que al no presentarse un daño cierto y directamente derivado de la falta de cumplimiento de norma alguna de calidad, tampoco puede configurarse un peligro en la demora, ya que no hay afectación de la prestación del servicio.

Manifiesta que tampoco se encuentra acreditado en autos que exista un peligro grave para el derecho a la salud ni para el derecho a un nivel de vida adecuado para el desarrollo físico los actores en particular, ni de los usuarios del servicio en Marcos Paz en general, no habiéndose reportado ninguna persona enferma a causa de la ingesta del agua que provee ABSA.

Agrega que la cautelar fue notificada seis meses después, por lo que resulta nítida la inexistencia del peligro en la demora.

iii) Luego denuncia la imposibilidad de cumplimiento de la medida cautelar.

Refiere que pretender que ABSA entregue agua alternativa en bidones en los domicilios de los amparistas, en escuelas y centros de salud del municipio y crear centros de distribución de bidones de agua para la población de Marcos Paz usuaria de ABSA, constituye un despropósito imposible de analizar y cumplir.

Destaca que el reparto de bidones de 20 litros en forma diaria sólo para cada uno los concurrentes a establecimientos educativos y de salud, implica la contratación de recursos, con un costo diario, calculados al mes de octubre de 2023, de $56.949.600 y un costo mensual estimado de $1.708.488.000.

Expone que la medida cautelar, su vaguedad y extrema irrazonabilidad, además de ilegítima, la convierten en ineficiente e impracticable. 

Manifiesta que la medida dispone entrega de bidones a “Escuelas y Centros de Salud del Partido de Marcos Paz”, sin informar cuántas son las escuelas y los centros de salud y cuáles son sus domicilios.

Luego, respecto de los amparistas, indica que tampoco se ha acreditado cuántas personas habitan en la casa de cada uno, imponiendo la obligación de entregar 20 litros diarios por persona, excediendo ampliamente –según su parecer- la cantidad necesaria y sin que se haya tenido en cuenta que el agua que se provee a los usuarios, menos del 10 % se utiliza para bebida y cocina, destinándose el 90 % restante a tareas de limpieza, evacuación de cloacas, riego, entre otras tantas actividades para que se utiliza el agua potable.

iv) En relación a la publicación de los análisis de calidad, afirma que la obligación que impone la manda de incorporar los datos a la factura es cumplimiento imposible, toda vez que el formato resulta ajustado a normativa vigente de naturaleza tributaria.

Hace alusión al procedimiento operativo de facturación, emisión y distribución de facturas.

Sobre dicha base, considera que de cumplirse la medida tal como fuera ordenada, implicaría desinformar a los usuarios por el tiempo que transcurre entre la obtención de los resultados de los análisis de los parámetros físico-químicos y bacteriológicos del agua, y la recepción de dicha información en los domicilios.

Solicita que la medida sea revocada, en la parte que obliga a publicar los resultados de las muestras mediante las boletas emitidas en la facturación del servicio.

v) Seguidamente expone que la resolución cuestionada pone en riesgo la continuidad y regularidad del servicio a cargo de ABSA, no solo para la población de Marcos Paz, sino para todos los usuarios de la concesión.

Refiere que la medida implica no sólo una serie de acciones de abastecimiento puntual a los usuarios de imposible cumplimiento, sino un desembolso económico y una logística no contemplada en los presupuestos de funcionamiento de la Empresa.

Manifiesta que el Sr. Juez de grado no reparó en que la medida cautelar decretada pone en severo riesgo cierto el interés público

Asegura que desde el punto de vista económico, no se puede determinar prima facie el impacto real que implicaría el cumplimiento de la medida cautelar, aunque –según sus dichos- es fácilmente presumible que el mismo será de una magnitud tan ostensible que afectará la sustentabilidad del servicio

Efectúa diversos cálculos relacionados con la prestación del servicio por parte de ABSA y manifiesta que la medida cautelar coloca al servicio en una situación “crítica”, afectándolo gravemente hasta el punto de colapsar, lo cual –prosigue- resulta manifiestamente irracional.

vi) Luego cuestiona la legitimación de los actores. Expone que la representación de los mismos, no alcanza a todos los casos, sino al particular de cada uno de ellos. Hace referencia al art. 7 de la ley 13928.

Afirma que la acción no ha sido interpuesta por quienes están calificados para ostentar el título esgrimido en relación a todos los habitantes de la ciudad de Marcos Paz y que, llamado a intervenir el Defensor del Pueblo, aún no asumió representación alguna.

Solicita, en caso de que no se revoque la medida cautelar, que la entrega de agua alternativa solamente se realice a los domicilios de los amparistas y no respecto de las escuelas o instituciones aludidas en el resolutorio apelado, ni el resto de la población, por cuanto los actores –según sus dichos- carecen de legitimación procesal para reclamar por ellos.

vii) Finalmente, en forma subsidiaria, peticiona la modificación y sustitución de la medida cautelar adoptada.

Destaca que el Plan de Entrega de agua que propone, ha sido elaborado como alternativa para el supuesto que la cautelar no sea revocada y de esa manera abastecer con suministro alternativo a aquellas personas que se acerquen a los centros de distribución que se dispongan, ya que ABSA está imposibilitada de cumplir la medida con la amplitud y vaguedad –según sus dichos- con la que ha sido decretada.

Luego expone que resulta indispensable que se informe detalladamente, cuáles son las escuelas y centros de salud incluidos. Agrega que, una vez conocida dicha información, se podrá definir con mayor certeza las necesidades a cubrir.

Destaca que el Agua potabilizada se cargará desde la Planta Donato Gerardi, ubicada en Ensenada y será transportada a diario en camiones cisterna.

Posteriormente detalla lo siguiente:

“a) Se prevé el abastecimiento para los actores y resto de la población con reservorios y canillas dispuestas a tal fin en la Cisterna del Barrio Nuestra Señora. Cada camión descargará el agua en tanques ubicados en el citado centro operativo de distribución, ubicado en calle Saavedra Lamas entre El Criollo y El Domador de Marcos Paz. Este será el centro de distribución dispuesto por ABSA para los actores y los usuarios retiren el agua en los envases que lleven a tal fin.”.

Seguidamente, agrega “b) Asimismo, respecto de las instituciones educativas y centros de salud, una vez que se cuente con la información referida y para la etapa escolar venidera, eventualmente se podrían instalarán tanques cisternas de entre 500L y 1000L que serán cargados por los camiones cisterna de manera permanente y de acuerdo a las necesidades que se reporten…”.

Solicita la sustitución de la medida cautelar.

B) Recurso de Apelación de la Provincia de Buenos Aires.

De la lectura del escrito mencionado, se desprenden las siguientes críticas:

i) Manifiesta que el primer vicio que presenta la medida cautelar, es la incompetencia del juez interviniente por tratarse de jurisdicción de ACUMAR conforme los lineamientos de la causa “Mendoza”.

Indica que la demanda promovida tiene por objeto el recurso agua que integra la cuenca hídrica de los ríos Matanza Riachuelo. Por dicho motivo –prosigue-, la pretensión coincide con el objeto de la causa que tramita por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, caratulada “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza –Riachuelo) expediente M1569.XL”.

Luego de hacer alusión al expediente mencionado precedentemente, manifiesta que la incompetencia surge no sólo por existir litispendencia con otra causa que se encuentra tramitando bajo la competencia de otro juez, sino que también atento la naturaleza interjurisdiccional del daño ambiental alegado, lo cual –según sus dichos- torna aplicable el artículo 7 segunda parte de la Ley 25675.

Manifiesta que por Decreto 141/12 se dispuso que Aguas Bonaerenses SA, a partir del 7/11/2011 asuma la prestación del servicio de agua potable en el Municipio de Marcos Paz.

Refiere que de los fundamentos de dicha norma, surge que la prestación del servicio de agua municipal se transfirió a ABSA para que sea sólo uno el prestador en la Cuenca Alta en virtud de la manda judicial recaída en “MENDOZA, Beatriz Silvia y otro c/ Estado Nacional y otros s/ Ejecución de Sentencia”, emanada del Juzgado Federal n°1 de Quilmes, respecto de los Servicios del Agua Potable y desagües Cloacales del partido.

Por lo expuesto, solicita la remisión de las actuaciones al Juzgado Federal de Morón.

ii) A todo evento, sostiene que el Juzgado de Garantías del Joven N° 1 de Mercedes es incompetente, por cuanto –según sus dichos- se han alterado las reglas de asignación expedientes por turno (cfr. Res. 1358/06 de la SCBA).

Refiere que el Juez de grado decidió “Hacer lugar a la acumulación del presente proceso peticionada por los accionantes, ante este Juzgado, en virtud de la conexidad existente con los autos “Kersich Juan Gabriel y otros c/Aguas Bonaerenses S.A. y otros s/amparo” (carpeta de causa nro.296); debiendo tramitar por separado”.

Plantea la incompetencia del Juez, porque –según sus dichos- ha asumido el conocimiento del caso en forma directa, sin sorteo y ha prescindido de las reglas de asignación de causas previstas en el régimen de la Resol. 1358/06 de la SCBA.

Considera que, si bien es cierto que en esta causa y en los autos “Kersich” los actores demandan a ABSA SA y a la Provincia de Buenos Aires, la situación a considerar en cada caso es la individual de cada uno de los grupos, quienes son habitantes de distintas ciudades con particularidades distintivas.

Añade que, en autos, los actores ampliaron la fundamentación de la demanda no solamente respecto al arsénico, sino también con relación a la fumigación y liberación en el ambiente de agroquímicos.

Agrega que dicha causa cuenta con sentencia firme, por lo que tampoco por ello correspondía su acumulación.

Cita jurisprudencia.

Sostiene que la cautelar otorgada tiene un vicio de origen, al no haber sido otorgada por su juez natural, en perjuicio del sistema de sorteo establecido en la Resolución 1358/2006. Agrega que dicha cuestión, conlleva también el planteo de nulidad de lo actuado en razón de vulneraciones del procedimiento.

iii) Posteriormente, sostiene que la resolución que impugna yerra al entender que la obligación de prestar el servicio de agua potable de ABSA comprende sólo la zona urbanizada o donde dicha sociedad presta actualmente el servicio, y por ese motivo –prosigue- manda a la Provincia a proveer bidones de agua a los sitios donde no llega la empresa.

Asevera que el ámbito territorial de la concesión que le fuera otorgada a la empresa, comprende todo el Municipio de Marcos Paz, no sólo el área urbanizada, sino todo el partido mismo.

Hace alusión a la ley Nº 12.989 y refiere que, en forma puntual respecto de Marcos Paz, por Decreto 141/12 se dispuso que Aguas Bonaerenses SA a partir del 7/11/2011 asumiría la prestación del servicio de agua potable en el Municipio de Marcos Paz, siendo que dicha jurisdicción –según sus dichos- comprende toda la superficie municipal.

Sostiene que la prestación del servicio de agua municipal se transfirió a ABSA, en virtud de la manda judicial recaída en la causa “Mendoza”.

Por ello, entiende que la resolución debe ser revocada en dicho punto.

iv) Luego, asevera que la orden de efectuar monitoreos sobre sustancias no previstas en las normas que regulan la actividad del Poder Ejecutivo provincial, sin haberse expedido respecto de la constitucionalidad de las normas existentes, deviene desajustada a derecho.

Ello por cuanto –según su parecer-, la actividad de la administración está circunscripta al bloque de legalidad vigente. Rememora que la ley vigente en materia de potabilidad del agua en la Provincia de Buenos Aires es la N° 11.820.

Agrega que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, estableció que la prestación del servicio de agua debe ajustarse a los parámetros de calidad establecidos en el anexo A del marco regulatorio aprobado por ley 11.820 y art. 982 del Código Alimentario Argentino.

Entiende que la decisión de establecer parámetros más exigentes en calidad de agua corresponde al Poder Legislativo, a través de las modificaciones tanto del Código Alimentario Nacional y las leyes provinciales que regulan las concesiones del servicio público de agua a ABSA.

Por todo ello, solicita que se revoque la medida en lo que ha sido materia de agravio.

5°) Expuestos los fundamentos del pronunciamiento de grado y de los recursos de apelación, estimo necesario recordar que conforme se desprende de los enlaces referidos en el trámite de fecha 01/02/2024, los amparistas, vecinos del partido de Marcos Paz, iniciaron la presente acción colectiva contra Aguas Bonaerenses SA (ABSA), la Provincia de Buenos Aires y el municipio de Marcos Paz.

En cuanto a los hechos, expusieron que “…la calidad del agua para consumo en la localidad de Marcos Paz, en razón de estudios sobre muestras de agua de red como de perforaciones particulares y en escuelas rurales realizado en el marco de un monitoreo ambiental instado por la propia sociedad civil y realizado por investigadores del CONICET y de la Universidad de General Sarmiento y Universidad Nacional de la Plata cuya copia de adjunta (Documental 8.9 y 10 PDF 4)-, representa un riesgo para la salud pública ya que la misma contiene niveles altísimos de Arsénico y residuos detectables de varios agrotóxicos que no tienen establecidos parámetros de seguridad en el Código Alimentario Argentino (por lo tanto no son monitoreados ni controlados) determinando que el agua para consumo humano representa un peligro para la salud de la población.”.

Sobre dicha base, en relación a ABSA SA, requirieron que “…comience a realizar las obras de infraestructura necesarias (planta potabilizadora y todas las obras complementarias a fin de garantizar un servicio automatizado y regular de agua potable red de uso domiciliario en la ciudad de Marcos Paz que cumpla con los parámetros de calidad y potabilidad establecidos por el artículo 982 del Código Alimentario Argentino y de conformidad con los valores guías recomendados por la Organización Mundial de Salud…”.

Respecto a la provincia de Buenos Aires, solicitaron la planificación del aprovechamiento racional de los recursos naturales y la promoción de acciones que eviten la contaminación del aire, agua y suelo.

En relación al municipio de Marcos Paz peticionaron su citación “...para que colabore y articule junto a la Provincia de Buenos Aires en el plan de vigilancia sanitario en todo el Partido de Marcos Paz sobre el Hidroarsenicismo Crónico Regional Endémico (HACRE) y la exposición a residuos de agrotóxicos…”.

En dicho contexto, solicitaron el dictado de una medida cautelar, la cual fuera concedida por el Sr. Juez de grado, quien –en dicho carácter- ordenó lo siguiente: i) en relación a ABSA S.A., dispuso que otorgara a los amparistas agua potable en sus domicilios, en bidones de no menos de 20 litros debidamente sellados y a los valores normados en el art. 982 del Código Alimentario Nacional y por la Organización Mundial de la Salud, cuyo valor de Arsénico no debería superar los 10 microgramos por litro (10 ug/l o 0,01 mg/l), y sin agrotóxicos. Añadió que dicha codemandada debía crear centros de distribución de bidones de agua, para que la población de Marcos Paz usuaria de ABSA, pudiera acceder al agua con los parámetros de calidad señalados.

Asimismo, ordenó a la codemandada Provincia de Buenos Aires a que, en articulación con la Municipalidad de Marcos Paz, procediera a cumplir la medida cautelar entregando bidones de agua potable a las familias amparistas, escuelas rurales y centros de salud en sus domicilios, que no se encontraran dentro del área de concesión de ABSA. S.A., creando a tal fin centros de distribución.

ii) Dispuso que la accionada ABSA. S.A. mientras durara el proceso, debía practicar mensualmente análisis químicos y bacteriológicos del agua, comprensivos del Arsénico, la cual debía ser informada a los usuarios de Marcos Paz, al Juzgado y por medios de comunicación de la citada localidad y en las boletas de consumo.

En el caso de la Provincia de Buenos Aires, refirió que debería articular lo conducente para que en períodos cuatrimestrales, realizara análisis del agua subterránea del Partido de Marcos Paz que incluyera los agrotóxicos que enumeró. Destacó que los niveles de detección de las determinaciones deberían ser de 0,1 microgramos por litro. Agregó que los resultados obtenidos, serían remitidos al Juzgado y publicados en medios masivos de comunicación locales.

iii) Ordenó al Municipio de Marcos Paz que arbitrara las medidas necesarias para resguardar los Pozos de Bombeo de ABSA S.A. y de la Planta Urbana, asentamientos, poblaciones y viviendas rurales, y emprendimientos agroecológicos de las fumigaciones con agrotóxicos, extendiendo la distancia de protección en mil metros desde cada uno de dichos lugares, dentro de la cual –prosiguió- no podría realizarse pulverización, fumigación o aplicación alguna de agrotóxicos.

La medida mencionada, inicialmente es apelada por ABSA SA. En su escrito recursivo, en primer lugar, hace referencia al dictado una resolución emanada por el Juzgado Federal en lo Criminal Correccional n° 2 de Morón, mediante la cual habría requerido al Sr. Juez de grado que se inhibiera de seguir entendiendo en las presentes y remitiera la causa al organismo mencionado en primer término. Luego, opone excepción de litispendencia y cosa juzgada en sede federal.

En forma subsidiaria, interpone recurso de apelación contra la medida cautelar. Allí plantea la inexistencia de verosimilitud en el derecho (sustentada en la errónea aplicación del régimen jurídico por parte del a quo), y de peligro en la demora.

Asimismo, denuncia la imposibilidad del cumplimiento de la medida por su irrazonabilidad y desproporción, expone la grave afectación del interés público a los usuarios del servicio, cuestiona el alcance generalizado y colectivo de la medida y la legitimación de los actores.

Finalmente, requiere la sustitución de la medida cautelar, presentando a tal efecto, un plan de entrega de agua alternativa.

A su vez, la referida medida, también ha sido apelada por la Provincia de Buenos Aires, quien critica la competencia de la justicia provincial para intervenir en las presentes. Luego sostiene la incompetencia del Sr. Juez de grado por haber vulnerado –según sus dichos- las normas que rigen la distribución de causas en materia de amparo.

En último lugar, se agravia por la orden de entregar bidones de agua potable en una jurisdicción exclusiva de ABSA SA y por la orden de efectuar monitoreos sobre sustancias no previstas en las normas que regulan la actividad del Poder Ejecutivo Provincial.

6°) Descriptos los términos en los que ha arribado el presente incidente, a fin de resolver la cuestión propuesta, estimo que, por una cuestión de orden metodológico, corresponde tratar, en primer lugar, el agravio vertido por la demandada Provincia de Buenos Aires vinculado con la competencia de la justicia provincial para entender en la presente.

Al respecto, resulta pertinente subrayar que con fecha 27/11/2023, el titular del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n° 2 de Morón, resolvió “…requerir a la titular del Juzgado de Garantías del Joven nro. 1 de Mercedes provincia de Buenos Aires que se INHIBA de seguir interviniendo en la causa N° 2060 del registro de ese Juzgado provincial y remitirla sin más trámite a conocimiento de este Juzgado (art, 45 del C.P.P.).”.

Cabe destacar que dicha solicitud no ha sido resuelta por el Sr. Juez de grado. Es que conforme se desprende del proveído de fecha 30/01/2024, el a quo manifestó que “Para una mejor y más pronta administración de justicia, con el propósito de evitar un inútil dispendio jurisdiccional y teniendo en consideración la habilitación efectuada el pasado 29 de diciembre del 2023, el carácter urgente que reviste la presente y cuestiones de orden procesal; hacen que sea razonable diferir el tratamiento de la inhibitoria formulada por el Sr. Juez Federal Criminal y Correccional nro.2 de Morón hasta tanto se resuelva el recurso de apelación interpuesto.”.

Entonces, si bien el Magistrado de grado no ha resuelto la cuestión de competencia, ello no obsta que esta Cámara se expida sobre el punto, pues dicha cuestión ha sido planteada a través de la vía recursiva por la demandada Provincia de Buenos Aires.

Por lo demás, cabe recordar que la competencia federal debe ser declarada por los Jueces en cualquier estado de la causa (arg. este Tribunal en la causa n° 8008 “Sánchez Fernández”, res. del 26/12/2019). 

Es que, cuando en determinada controversia se encuentra en juego tal competencia, el tema debe considerarse indisponible para las partes ya que se ofrece con los caracteres de un impedimento que, más allá de comportar una cuestión de competencia, toca a la demarcación misma con que la Constitución Nacional distribuye las posibilidades jurisdiccionales entre la Nación y las Provincias, con oportunidad siempre presente y en cualquier estado del juicio para restablecerlas en su regularidad de oficio (conf. SCBA en causas L. 29.266 del 23-XII-80; L. 33.196 del 29 de mayo de 1.984; citadas en Ac. 84.578 del 23 de diciembre de 2.002 y esta Cámara in re: causa Nº 3.500, caratulada “Incidente de medida cautelar Frutos, Raúl Jorge y otros s/ Amparo”, sentencia del 27 de diciembre de 2.012, entre muchas otras).

7°) Bajo tales premisas, he de anticipar que corresponde hacer lugar al agravio en análisis y declarar la incompetencia de la justicia provincial en las presentes actuaciones.

A fin de fundamentar dicha conclusión, creo pertinente destacar que -para determinar la competencia- corresponde atender, en primer lugar, a los hechos relatados en la demanda y, luego, al derecho que se invoca como fundamento de la pretensión, en la medida en que éste se adecue a los primeros (doct. causa "Báez", resolución del 3 de noviembre de 2.004; C.S.J.N. "Fallos" 306:368 y 1056; 308:229, 1239 y 2230; 310:156 y 2340; 312:808; 313: 826; 315:2300; 316:2906; 323:3284; 324:2592; entre otros, conf. esta Cámara, en las causas Nº 793, "Molinos Cabodi", del 22 de noviembre de 2.006; Nº 2.114/10, "Acciari, Jorge Rubén c/ Obra Social de Conductores Navales de la Rep. Argentina s/ amparo s/ recurso de apelación", del 20 de mayo de 2.010; Nº 3.500, “Frutos, Raúl Jorge y otros s/ Amparo s/ Incidente de Medida Cautelar”, del 27 diciembre de 2.012 y Nº 3.690, “Mamani, Angélica Susana c/ INSSJP s/ Amparo”, del 3 de junio de 2.013, entre otras).

Siendo así –conforme fuera expuesto en el Considerando 5°-, los hechos que sustentan la pretensión de la parte actora se relacionan con la calidad del agua que consumen los habitantes del municipio de Marcos Paz.

Bajos tales parámetros, tal como lo refiere la demandada Provincia de Buenos Aires, dicha cuestión se vincula con el recurso de agua que integra la cuenca de los ríos Matanza-Riachuelo (cuenca alta).

Al respecto, cabe destacar que la ley 26.168 crea la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo (Acumar) “…como ente de derecho público interjurisdiccional en el ámbito de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de Gabinete de Ministros.” (art 1°).

A su vez, es importante subrayar que dicho precepto normativo establece que “La Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo ejercerá su competencia en el área de la Cuenca Matanza Riachuelo en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los partidos de Lanús, Avellaneda, Lomas de Zamora, Esteban Echeverría, La Matanza, Ezeiza, Cañuelas, Almirante Brown, Morón, Merlo, Marcos Paz, Presidente Perón, San Vicente y General Las Heras, de la provincia de Buenos Aires” (los subrayados me pertenecen).

Luego, el art. 5, el cual delimita las competencias del ente, dispone que éste “…tiene facultades de regulación, control y fomento respecto de las actividades industriales, la prestación de servicios públicos y cualquier otra actividad con incidencia ambiental en la cuenca, pudiendo intervenir administrativamente en materia de prevención, saneamiento, recomposición y utilización racional de los recursos naturales.” (los subrayados me pertenecen).

Teniendo en consideración la competencia interjurisdiccional del Acumar en los términos referidos (dentro de la cual se encuentra el municipio de Carlos Paz, aquí demandado), se debe añadir que la CSJN, en el fallo “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)” de fecha 08/07/2008 (Fallos 331:1622) expuso que “…sobre la base de la exigencia institucional de que las sentencias de esta Corte sean lealmente acatadas, está dada porque frente a la naturaleza de las atribuciones reconocidas en este pronunciamiento a la Autoridad de Cuenca, debe evitarse por parte de ella, de todos los sujetos alcanzados por el fallo o de cualquier otra autoridad -nacional o local, judicial o administrativa- cualquier tipo de interferencias o intromisiones que frustren la jurisdicción constitucional ejercida en este pronunciamiento” (el subrayado me pertence).

Es así como, inicialmente, el cimero Tribunal nacional consideró apropiado atribuir la competencia para la ejecución de la sentencia, a favor del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes

Luego, en el fallo de fecha 19/12/2012 correspondiente a la misma causa, la Corte Nacional, dispuso que la distribución de competencias atribuidas por dicho Tribunal en la sentencia del 8 de julio de 2008 -con las aclaraciones definidas el 10 de noviembre de 2009- quedaría establecida de la siguiente manera: “…I.) El control de los contratos celebrados o a celebrarse en el marco del plan de obras de provisión de agua potable y cloacas (a cargo de AySA, ABSA y ENROSA) y del tratamiento de la basura (a cargo de CEAMSE), asi como su nivel de ejecución presupuestaria, quedarán transitoriamente bajo la competencia del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 12, a cargo del doctor Sergio G. Torres.

II.) Todas las restantes competencias atribuidas en la sentencia del 8 de julio de 2008 -con las aclaraciones definidas el 10 de noviembre de 2009- que comprenden la cuenca baja (Avellaneda, Lanús, Lomas de Zamora y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), media (Almirante Brown, Esteban Echeverria, Ezeiza, La Matanza, Merlo y Morón) y alta (Cañuelas, Presidente Perón, San Vicente, Las Heras y Marcos Paz), quedarán transitoriamente bajo la competencia del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n° 2 de Morón, a cargo del doctor Jorge E. Rodríguez.” (los subrayados me pertenecen).

8°) Teniendo en consideración la distribución de competencias previamente referidas, el Sr. Juez a cargo del Juzgado Federal en lo Criminal Correccional n° 2 de Morón, ha entendido que debe intervenir en las presentes toda vez que la pretensión de los aquí actores “…se encuentra relacionada con el ‘Plan Director de Expansión y Mejoras’, que tiene por norte la ejecución de tareas que posibiliten planificar las obras necesarias para el abastecimiento de agua potable y la recolección de líquidos cloacales para Cañuelas, General Las Heras y Marcos Paz que forman parte de la concesión de ABSA…” (el subrayado me pertenece).

Añadió que “…Desde esta perspectiva el objeto es, en definitiva, evitar un daño a la salud de las y los habitantes y evaluar las obras necesarias tendientes a resguardar los objetivos fijados por la Corte suprema en la causa ‘Mendoza’”.

En ese orden de ideas, no se debe dejar de ponderar la documentación adjuntada por la demandada ABSA SA en el escrito recursivo denominada “Plan Director Versión 5”.

El mismo consiste en el “ACUERDO MARCO PARA El PLAN DIRECTOR DE OBRAS DE AGUA Y CLOACAS DE CUENCA ALTA CUENCA MATANZA RIACHUELO ACTUALIZACIÓN VERSIÓN 5 - TRIANUAL 2022-2024”, suscripto en fecha 13/09/2023, en el cual han intervenido –entre otros- representantes del ACUMAR, de los municipios que integran la cuenca alta (incluido Marcos Paz) y ABSA SA.

Se advierte que el objeto del mentado acuerdo se relaciona con las presentes, toda vez que en su Clausula Primera se expone que “El objeto del presente Acuerdo Marco consiste en la articulación e implementación de acciones a los fines desarrollar y ejecutar el Plan Director de obras de la Región Cuenca Alta de la Cuenca Matanza Riachuelo come parte del Plan Integral de Saneamiento Ambiental, denominado PLAN DIRECTOR DE LA CUENCA ALTA, en su nueva versión N° 5 y adjunto al presente como ANEXO I (IF-2023-492381 13-APN-DT#ACUMAR), contribuyendo a la recomposición del ambiente en la cuenca y a la mejora de la calidad de vida de sus habitantes…”.

En relación a ABSA, se desprende que “…manifiesta su conformidad con las obras definidas y el actual cronograma del PLAN DIRECTOR DE LA CUENCA ALTA, según lo detallado en el ANEXO I, que forma parte integrante del presente Acuerdo Marco”. Se añade que “ABSA se compromete a operar y mantener el servicio de las redes de agua potable cloacas en los Partidos de Marcos Paz y Cañuelas y cloacas en el Partido de General Las Heras, una vez que sean ejecutadas, concluidas y, de corresponder, transferidas de conformidad” y que “…se compromete a suministrar toda la información referente a la calidad del servicio prestado, que los organismos de control competentes le requieran para el continuo monitoreo”

Por lo demás, adviértase también que en la Cláusula Novena (Jurisdicción en caso de controversia), la partes acordaron lo siguiente: “Para toda controversia que se suscite con relación al presente Acuerdo Marco, en lo que refiere a su existencia, validez, calificación, interpretación, alcance, cumplimiento o rescisión, LAS PARTES convienen someterse al Juzgado Federal que la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya designado como Juzgado de Ejecución de la causa Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ Daños y Perjuicios (Daños derivados de la contaminación ambiental de la Cuenca Matanza Riachuelo)”.

En consecuencia, toda vez que las presentes se vinculan con la ejecución de la sentencia dictada por la CSJN en la causa “Mendoza” en los términos descriptos, en la cual interviene el ente interjurisdiccional “Acumar” en los términos de la ley 26.168, es que corresponde –tal como lo anticipara- declarar la incompetencia de la justicia provincial para intervenir en las presentes debiendo remitirse –una vez consentida- junto con los autos principales al Juzgado Federal en lo Criminal Correccional n° 2 de Morón de manera urgente, ello en razón del carácter de orden público de las normas que regulan la cuestión (arg. CSJN fallos 324:1710, del 30 de mayo de 2.001; CNEL, "Convencionales y Afiliados del Partido Demócrata Liberal s/ presentación del 19-2-01; CCASM in re: "Petracci", del 4 de noviembre de 2.007; CC02001 LP 92779 RSI-6-1 “Young Gabriel c/ Coop. de Prev. de Obras y Servicios Públicos de Cañuelas y Municipalidad de Cañuelas s/ Cobro suma de Dinero", del 19 de febrero de 2.001).

Por lo demás, estimo necesario dejar aclarado que la declaración de incompetencia que aquí se propicia, difiere en lo sustancial en casos análogos en los que ha intervenido este Tribunal, en los cuales se encontraba cuestionada la calidad del agua (verbigracia CCASM “Fernández Urricelqui”), pues en dichos casos no se encontraban demandados municipios que integraran la cuenca Matanza Riachuelo, razón por la cual no correspondía establecer el fuero de excepción.

9°) Sentado ello, es dable recordar que -por vía de principio- el Máximo Tribunal de la Nación ha entendido que en aquellos supuestos en que una causa se encuentre con apelación concedida ante un tribunal de alzada -como ocurre en la especie-, es éste quien debe intervenir en los recursos pendientes, sin perjuicio de la ulterior remisión al Juez que se considere que corresponda seguir entendiendo en el proceso (ver causa Y.29, LXLIV, “YPF S.A. c/ Municipalidad de Avellaneda s/ Amparo”, sentencia del 19 de octubre de 2.010, y sus citas)” -dictamen de la Dra. Laura M. Monti de fecha 6 de abril de 2.015; confr. también Fallos: 301:514; 310:735; 320:1348; CSJN “Escobar Antonia c/ Estado Nacional y otro s/ Medida Autosatisfactiva” Competencia FRE 11000083/2004/CS1-CS2, 16 de junio de 2.015; conf. C.C.A.S.M. causa N° 6.693).

Por ello, sin perjuicio de lo desarrollado previamente en relación a la incompetencia de la justica provincial, corresponde que este Tribunal asuma la competencia al solo efecto del tratamiento de los recursos de apelación interpuestos respecto de la medida cautelar.

10°) A tal fin inicialmente, estimo que, en primer lugar, corresponde tratar el cuestionamiento realizado por la demandada ABSA SA, en relación a la legitimación colectiva de los actores, pues la verificación de dicho presupuesto se erige como un elemento esencial a los fines de determinar la procedencia de la tutela precautoria dispuesta.

Cabe recordar que dicha demandada, ha expuesto que la acción no ha sido interpuesta por quienes están calificados para ostentar el título esgrimido en relación a todos los habitantes de la ciudad de Marcos Paz.

Solicita, en caso de que no se revoque la medida cautelar, que la entrega de agua alternativa solamente se realice a los domicilios de los amparistas y no respecto de las escuelas o instituciones aludidas en el resolutorio apelado, ni el resto de la población, por cuanto los actores –según sus dichos- carecen de legitimación procesal para reclamar por ellos. 

Teniendo en consideración el estrecho margen cognoscitivo que permite el estado del proceso, adelanto que el agravio no puede prosperar.

Es que considero que no le asiste razón al recurrente en relación a la alegada falta de legitimación activa de los amparistas, para representar en cierto modo a la Comunidad de Marcos Paz en lo que respecta a la calidad del agua para consumo que brinda la empresa prestataria de dicho servicio. Ello, puesto que en supuestos como el de autos se trata de una “legitimación extraordinaria”.

En efecto, en este caso se trata de cubrir las vicisitudes que surgen cuando la pretensión planteada no viene en cabeza sólo del titular, sino en la masificación del interés, toda vez que el tema del agua para consumo humano representa un bien indivisible que admite “cuotas” identificadas en cada afectado, donde cada uno tiene parte de un todo, pero donde nadie es dueño absoluto (ver SCBA C. 91806, “Spagnolo” S. 19-III-2008).

En este sentido, cabe citar el caso “Schroder” y también el fallo “Rusconi” que concluyó que el reconocimiento de legitimación al “vecino” se fundamenta en la necesidad de que los jueces protejan el bienestar de la comunidad, con cita del precedente “Schroder”, criterio que más tarde fue reiterado en distintos precedentes (“Almada, H. c. Copetro”, Ac. 60094, sent. del 19-VI-1998 y sus acumuladas “Irazu c. Copetro” y “klaus c. Copetro”; Ac. 73996, sent. del 29-V-2002, entre otras).

En consecuencia, entiendo que este agravio debe ser desestimado y que resulta ajustada a derecho la extensión subjetiva de la medida cautelar pedida por los amparistas.

11°) Despejada dicha cuestión, teniendo en consideración la incompetencia referida previamente, y dentro del reducido marco cognoscitivo que es característico de las medidas como la analizada, adelanto que el recurso de apelación deducido por las demandadas no han de prosperar.

A fin de justificar tal conclusión, es dable recordar que, en atención a la incompetencia de la justicia provincial establecida, el principio que sienta la ley adjetiva es el de la “inconveniencia” de que los tribunales incompetentes dicten medidas de carácter cautelar, sentando así el principio “abstencionista” (arg. art. 196 del C.P.C.C., en este sentido esta Cámara in re: “Pavan” del 23 de junio de 2.005; “Saavedra Zapata” del 10 de julio de 2.007; “Maryledu” del 30 de agosto de 2.007; N° 6.796 “Marrazzo Pedro s/ Amparo” del 12 de abril de 2.018, entre otras).

No obstante ello, en el caso, considero que dicho principio excepcionalmente debe ceder, como consecuencia de la naturaleza de los derechos en juego.

Las características del presente amparo, de naturaleza ambiental, me llevan a concluir de dicho modo.

Es que, como ya ha tenido oportunidad de resaltar esta Cámara en un caso de ribetes análogos (CCASM causa 3900 “Fernández Urricelqui”) debe primar, en la especie, la efectiva vigencia de los principios de prevención y precautorio ínsitos en la cláusula del art. 28 de la Const. Prov. y consagradas en el art. 4 de la ley 25675 (en igual sentido esta Cámara in re: 3243/12 “Bentancourt”).

12°) Siendo así, a los efectos de analizar la cuestión sustancial debatida, cabe destacar que del análisis de la documental aportada por los amparistas, se desprende –prima facie- que los informes presentados por la Universidad de La Plata y la Universidad Nacional de General Sarmiento, darían cuenta en relación a la muestras de agua, de la existencia de diversos agrotóxicos y la presencia en valores superiores incluso a los 0,05 mg/l de arsénico que la recurrente sostiene que la normativa aplicable tolera.

En este aspecto, se observa en el reducido ámbito de conocimiento propio de todo despacho cautelar, que las circunstancias por el momento probadas exhiben una lesión a garantías fundamentales. Tales extremos denotan la configuración en el caso de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares –art. 195, 230, 232 y ccdtes. CPCC, ley 13928).

En tales términos, la prueba presentada por los amparistas, daría cuenta -prima facie- que la calidad de agua que ABSA provee en Marcos Paz para consumo humano entraña un peligro cierto a la salud de los habitantes de la zona en tanto daría cuenta de la presencia de diversos agrotóxicos y de arsénico que, no sólo superarían los parámetros que la parte actora sostiene como válidos (0,01 mg/l), sino que excederían también los máximos tolerados por la normativa que -desde la perspectiva de la propia recurrente- resultaría aplicable (0,05 mg/l).

En este sentido, cabe recordar que el derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional) siendo extensivo no sólo a la salud individual sino también a la colectiva (ver SCBA A. 71263, “Florit”, S. 25-IV-2012).

13°) En ese contexto, se advierte que las alegaciones de la recurrente ABSA S.A., en torno a la aplicabilidad en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires de las Resoluciones Conjunta SPRyRS y SAGPyA N° 68/2007 y N° 196/2007, posteriores a la adhesión de la Provincia de Buenos Aires dispuesta mediante la ley 13230, exceden ciertamente el estrecho marco cognoscitivo cautelar.

Cabe recordar que la ABSA SA, en el escrito recursivo, ha referido que “…el CAA fue modificado en el año 2007 en los términos de la resolución conjunta de la Secretaria de Políticas, Regulación y Relaciones Sanitarias (SPRyRS) y la Secretaria de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos (SAGPyA) N° 68/07 y 196/07, que redujo los parámetros de calidad exigidos para la presencia de Arsénico en agua de 0,05 mg/l a 0,01 mg/l, lo que no fue expresamente ratificado por el estado provincial…”.

No obstante, y siempre dentro del examen liminar propio del despacho precautorio, lo cierto es que tales argumentos lucen insuficientes para torcer la suerte del recurso.

Es que, frente a los principios preventivos y precautorios aplicables en la especie (ver consideraciones formuladas en las Resoluciones Conjunta SPRyRS y SAGPyA N° 68/2007 y N° 196/2007 en torno al carácter cancerígeno del arsénico inorgánico, a la ocurrencia de la enfermedad denominada Hidro Arsenicismo Crónico Regional Endémico (HACRE) y las Guías para la Calidad del Agua Potable de la OMS que establecen un valor máximo de 0,01 mg/l para el Arsénico) y los derechos sustanciales comprometidos, no parecería razonable admitir la dilación sine die pretendida por la recurrente para adecuar la prestación a los parámetros más exigentes, esto es, a la 0,01 mg/l (conf. Al respecto CCASM “Fernandez Urricelqui”, resolución de fecha 12/2/2015).

En definitiva, la verosimilitud del derecho se ve razonablemente justificada a partir de los derechos sustanciales comprometidos y los valores que prima facie arrojan las muestras tomadas en el Municipio de Marcos Paz, teniendo como pauta interpretativa los principios preventivo y precautorio (ley 25675).

También se halla configurado el peligro en la demora –contrariamente a lo sostenido por la codemandada ABSA-, el cual luce prístino en la especie a la luz de los riesgos antes indicados y el perjuicio irreparable en la salud de los presentantes y del colectivo representado en autos.

14°) En suma, teniendo en cuenta, por un lado, la declaración de incompetencia de la justicia provincial y por el otro, los principios precautorios y preventivos (arts. 28 de la Const. Prov. y art. 4 de la ley 25675), considero atinado mantener vigente la medida cautelar dictada en la instancia de grado hasta tanto el Juez federal competente intervenga en la presente, a quien –en caso de reanalizar dicha tutela y de estimarlo pertinente- se le exhorta a que en dicho marco analice los cuestionamientos vinculados a los alcances de la misma y/o a su eventual modificación, como así también el plan de entrega de agua propuesto por la demandada ABSA SA., en tanto resultan aspectos inherentes a su competencia.

En este aspecto, es menester destacar que el titular del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n° 2 de Morón, en su resolución de fecha 27/22/2023, ha puesto de resalto que “…en cuanto a la nulidad planteada, entiendo necesario recordar que la Ley N' 26.854 (v. art. 2", inc. 1° y 29), prescribe en relación con las ‘Medidas cautelares dictadas por Juez incompetente’ que ‘[al] momento de resolver sobre la medida cautelar solicitada el juez deberá expedirse sobre su competencia, si no lo hubiere hecho antes. Los jueces deberán abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia (...) La providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentrallizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.’. Por lo tanto, se evaluará oportunamente…” (el subrayado me pertenece).

15°) En función de todo lo expuesto, a mi distinguido colega, propongo: 1°) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandada Provincia de Buenos Aires y declarar la incompetencia de la justicia provincial para intervenir en las presentes, debiendo remitirse–una vez consentida- junto con los autos principales, al Juzgado Federal en lo Criminal Correccional n° 2 de Morón con carácter de urgente. En virtud de ello, corresponde hacer saber lo aquí resuelto al Juzgado de origen, por oficio a librarse por Secretaría; 2°) No obstante ello, asumir la competencia para intervenir en los recursos articulados por las demandadas, contra la medida cautelar dispuesta en la instancia de grado; 3º) En relación a lo expuesto en el punto precedente, rechazar los recursos de apelación interpuesto por ABSA SA y la Provincia de Buenos Aires, manteniendo vigente la medida cautelar dictada en la instancia de grado hasta tanto el Juez federal competente intervenga en la presente, a quien –en caso de reanalizar dicha tutela y de estimarlo pertinente- se le exhorta a que en dicho marco analice los cuestionamientos vinculados a los alcances de la misma y/o a su eventual modificación, como así también el plan de entrega de agua propuesto por la demandada ABSA SA., en tanto resultan aspectos inherentes a su competencia; 4°) Imponer las costas de la presente incidencia a las demandadas sustancialmente vencidas, 5°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. ASI VOTO.

El Señor Juez Jorge Augusto Saulquin votó a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos, con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

RESOLUCION

Por lo expuesto, en virtud del resultado del acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1°) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandada Provincia de Buenos Aires y declarar la incompetencia de la justicia provincial para intervenir en las presentes, debiendo remitirse–una vez consentida- junto con los autos principales, al Juzgado Federal en lo Criminal Correccional n° 2 de Morón con carácter de urgente. En virtud de ello, corresponde hacer saber lo aquí resuelto al Juzgado de origen, por oficio a librarse por Secretaría; 2°) No obstante ello, asumir la competencia para intervenir en los recursos articulados por las demandadas, contra la medida cautelar dispuesta en la instancia de grado; 3º) En relación a lo expuesto en el punto precedente, rechazar los recursos de apelación interpuesto por ABSA SA y la Provincia de Buenos Aires, manteniendo vigente la medida cautelar dictada en la instancia de grado hasta tanto el Juez federal competente intervenga en la presente, a quien –en caso de reanalizar dicha tutela y de estimarlo pertinente- se le exhorta a que en dicho marco analice los cuestionamientos vinculados a los alcances de la misma y/o a su eventual modificación, como así también el plan de entrega de agua propuesto por la demandada ABSA SA., en tanto resultan aspectos inherentes a su competencia; 4°) Imponer las costas de la presente incidencia a las demandadas sustancialmente vencidas, 5°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

Regístrese. Notifíquese a las partes y al Defensor del Pueblo en forma urgente. Ofíciese en forma urgente. Una vez consentida, cúmplase con la remisión ordenada sin más trámite.

Domicilio parte actora: [email protected]

Domicilio Provincia de Buenos Aires: [email protected]

Domicilio ABSA: [email protected] 

Municipalidad de Marcos Paz: [email protected]

Defensor del pueblo: [email protected]

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Naturaleza de Derechos
Publicaciones 25/03/2024

Naturaleza de Derechos cumple 15 años de praxis jurídica en defensa del agua en Argentina como un derecho humano y un bien de la naturaleza, presentando un trabajo recopilatorio de las decisiones judiciales y administrativas resultantes de esa práctica tribunalicia.

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Pueblos Fumigados de la Argentina rechazan el Paquete del Veneno.

Naturaleza de Derechos
Información 11/04/2024

Asambleas, Comunidades y Organizaciones de los Pueblos Fumigados de la Argentina rechazan las medidas anunciadas por el Ministerio de Economía de la Nación que benefician al Agronegocio estimulando y promoviendo el mayor uso de Agrotóxicos en el Sistema Agroalimentario local.

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El Plato Fumigado.

Naturaleza de Derechos
Información 13/04/2024

Se viene la actualización en el mes de Mayo 2024, con los resultados de los controles oficiales del SENASA - entre los años 2020 y 2022 - sobre residuos de agrotóxicos en los alimentos de consumo en la Argentina.

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