Admisibilidad del amparo ambiental por un caso de fumigaciones aéreas.

SENTENCIA

Cám. Apel. y Garantías Sala I, Mercedes, Buenos Aires;  21/03/2008; 

Mercedes (Buenos Aires), a las 22:30 horas del 21 de marzo del año dos mil ocho, reunidos en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Mercedes, que integran para el caso los Doctores Héctor Ismael Barreneche, Dante Eduardo Pietrafesa y Mario Alberto Bruno, se trajo a despacho para resolver la causa nº 14.131 caratulada “D. V., O. A. c/ Delaunay Jorge s/ amparo” y se procedió a efectuar el sorteo de práctica, resultando del mismo que en la votación los Señores Jueces debían observar el orden siguiente: DOCTORES BARRENECHE, PIETRAFESA y BRUNO.

La Sala planteó las siguientes cuestiones:

1ra. ¿Es justo el decisorio apelado de fs. 172/173?

2da. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR BARRENECHE DIJO:

I) Para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 177/189 por O.A.D.V, con el Patrocinio Letrado del Dr. Fernando Cabaleiro, contra la resolución que obra glosada a fs. 172/173 que decide rechazar "in limine", por improcedente, la acción de amparo interpuesta, con costas.

II) El artículo 1º de la Ley Nro. 7166 dispone que la acción de amparo procede contra todo acto u omisión de órganos o agentes de la Administración Pública que, ya sea en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, cualquiera de los derechos y garantías reconocidos en las constituciones nacional o provincial, con excepción del de la libertad corporal.

Por su parte los artículos 43 de la Constitución Nacional y 20 inciso 2) de la Constitución Provincial, habilitan la interposición de la acción de amparo en los actos u omisiones de particulares.

El artículo 2º) de la Ley Nro. 7166 regula también que la acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros procedimiento ordinarios administrativos o judiciales que permitan obtener el mismo efecto.

El caso se trata de la presentación formulada por el Sr. O.A.D.V, quien denuncia que sobre un predio cultivado lindante a la zona urbana de la localidad de Alberti, se estaba realizando -como en todos los últimos años- tareas de fumigación aérea con agroquímicos, entre ellos con glifosato

En cuanto a la existencia de otros procedimientos ordinarios administrativos, a que hace mención el art. 2 de la Ley 7.166, del informe precedente, resulta que el Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción de la Provincia de Buenos Aires, específicamente la Dirección de Contralor, es la autoridad de aplicación de la Ley de Agroquímicos Nro. 10.699/98, reglamentada por el Decreto Nro. 498/91, que regula que en hechos de las características del denunciado en estos actuados, el Ministerio mencionado tiene competencia para entender en los procedimientos correspondientes.

En tal sentido la Ley provincial nº 10.699, regula entre sus múltiples disposiciones, que tiene como objetivo la protección de la salud humana, los recursos naturales y la producción agrícola, y evitar la contaminación de los alimentos y del medioambiente, a través de la correcta y racional utilización de, entre otros casos, herbicidas y fungicidas (arts. 1 y 2), siendo el Ministerio de Asuntos Agrarios el organismo de aplicación, debiendo coordinar su acción con el Ministerio de Salud (art. 3).

El art. 13 de dicha ley, dispone que las trasgresiones a la misma y a su reglamentación, serán juzgadas y sancionadas por el Ministerio de Asuntos Agrarios.

Ello es acorde con el Decreto reglamentario 499/01, que entre otros supuestos, dispone que el Ministerio de Asuntos Agrarios y Pesca de la Provincia de Buenos Aires, por intermedio de la Dirección de Agricultura y Sanidad Vegetal, es el organismo de aplicación de las disposiciones de la ley (art. 1º), regulando también en los artículos 3º, 35/38, 50, entre otros, lo atinente a las empresas de aplicación aérea, pilotos y personal de tierra, la forma de aplicación del producto, como asimismo las evaluaciones que pueda efectuar el organismo de aplicación respecto de los efectos tóxicos.

De todo lo expuesto, considero que el presentante debió haber accionado ante el mencionado Organismo de aplicación, -es decir que existían otros procedimientos ordinarios administrativos para dar respuesta a su pretensión-, en lugar del impulso por la vía extraordinaria del amparo.

En otro sentido también el artículo 2º) de la Ley Nro. 7166 estipula que la acción de amparo procede en los casos en que no existan procedimientos ordinarios judiciales que permitan obtener el mismo efecto.

Y en tal tesitura, tengo en cuenta, que el artículo 321 del Código Procesal Civil y Comercial regula el procedimiento sumarísimo, disponiendo que será aplicable el procedimiento establecido en el artículo 496 del mismo código, cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocida por la Constitución Nacional o de esta provincia, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por ese Código u otras leyes.

Ello se encuentra en línea con la disposiciones contenidas en la Ley provincial nº 11.723, cuyo art. 1° dispone que: “La presente Ley, conforme el art. 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, tiene por objeto la protección, conservación, mejoramiento y restauración de los recursos naturales y del ambiente en general en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, a fin de preservar la vida en su sentido más amplio; asegurando a las generaciones presentes y futuras la conservación de la calidad ambiental y la diversidad biológica”.

El art. 2 inc. d) garantiza a todos los habitantes de la Provincia el derecho de solicitar a las autoridades la adopción de medidas tendientes al logro del objeto de la mencionada ley y a denunciar el incumplimiento de la misma; regulando el art. 36. que en los casos en que el daño o la situación de peligro sea consecuencia, de acciones u omisiones de particulares, el afectado, el Defensor del pueblo y/o las Asociaciones que propendan a la protección del ambiente podrán acudir directamente ante los Tribunales ordinarios competentes; disponiendo el art. 37 -en el capítulo IV, en el apartado titulado proceso sumarísimo-, que el trámite que se imprimirá a las actuaciones será el correspondiente al Juicio sumarísimo, pudiendo el accionante instrumentar toda la prueba que asista a sus derechos, solicitar medidas cautelares e interponer todos los recursos correspondientes.

Sobre dicha base considero que el presentante también contaba con el procedimiento sumarísimo previsto en los arts. 321 y 496 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de esta provincia, para por una vía ordinaria obtener se haga lugar a su reclamo.

La Suprema Corte de Justicia Provincial tiene dicho que no debe perderse de vista la télesis constitucional que impone el art. 20 pto. 2 de la nueva Carta Magna Local, que no sólo da al amparo garantías supralegal, sino que al permitirlo contra actos de personas privadas lo asimila al juicio sumarísimo regulado en los arts. 321 y 496 del C.P.C.C. (S.C.B.A., AC 75.631 del 21-05-2003).

En conclusión a mi juicio el accionante tenía a su disposición otros procedimientos ordinarios administrativos y judiciales, que, en su caso, le permitían obtener el mismo efecto buscado, por lo que considero que de inicio erró el camino al seguir la vía extraordinaria de amparo; más aún en el supuesto en estudio en el cual el demandante en su denuncia manifiesta que las tareas de fumigación que refiere se venían realizando todos los últimos años.

La acción de amparo es una vía extraordinaria, y una cosa es el derecho que se pueda tener sobre el fondo del asunto, y otra es el camino que se pretende utilizar para ello.

Por las razones dadas entiendo que corresponde confirmar lo resuelto por el Tribunal “a-quo” en cuanto por improcedente rechaza “in limine” la acción de amparo interpuesta, con costas; con el oportuno archivo de las actuaciones (arts. 43 de la Constitución Nacional; 20 inc. 2º y 28 de la Constitución Provincial; 1º, 2, 9 y 19 de la Ley nº 7166; 1, 2, 3 y 13 de la Ley 10.699; 1º, 3, 35,37,38 y 50 del Decreto reglamentario 499/01; 321 y 496 del C.P.C.C.; art. 1º, 2, 36 y 37 de la Ley 11.723 y 439 del C.P.P.).

Voto por la afirmativa.

A ESTA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR PIETRAFESA DIJO:

I) Tal como se ha puesto de manifiesto ab initio, corresponde a este Tribunal la decisión acerca de la impugnación presentada por O.A.D.V -con su letrado patrocinante-, respecto del auto dictado por el Tribunal en lo Criminal nº 2 departamental a fs. 172/173, a través del cual se rechazó in limine por improcedente -y con costas- la acción de amparo interpuesta por el nombrado.

II) Ahora bien, a poco que se analice la situación procesal planteada teniendo en perspectiva la exhaustiva y detallada presentación amparista de fs. 3/24 vta. -con la respectiva documentación acompañada- y la escueta resolución apelada, considero que la misma debe caer, no sólo por ello sino por aparecer -a criterio del suscripto- a todas luces infundada.

En este sentido, no se alcanzan a entender las dos primeras -y únicas- conclusiones del tribunal a quo para el rechazo del amparo, en cuanto a que: 1) “...la acción intentada sólo procederá ante la inexistencia de cualquier otro recurso alternativo que permita obtener idénticos resultados...”. Tal afirmación que pudo haber tenido alguna viabilidad antes de las reformas de las cartas magnas nacional y de esta provincia, carece de asidero jurídico -en la actualidad- a la luz de la nueva normativa constitucional de la materia en trato, que inclusive fue allí invocada. En efecto, el artículo 43 de la Constitución Nacional dispone en lo que aquí interesa: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo...” (el énfasis es propio). Con ello, no sólo se ha superado el antiguo criterio que indicaba el agotamiento previo de la vía administrativa para tener la posibilidad procesal de interponer la acción de amparo, sino que también ha quedado soslayado -en este sentido- desde la misma cúspide constitucional cualquier vía administrativa alternativa.

Por su lado, el artículo 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece específicamente: “... El Amparo procederá ante cualquier juez siempre que no pudieren utilizarse, por la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño grave e irreparable... La ley regulará el Amparo estableciendo un procedimiento breve y de pronta resolución para el ejercicio de esta garantía...”, repotenciando esta obligación de rapidez procesal al agregar: “...sin perjuicio de la facultad del juez para acelerar su trámite, mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión planteada...”.

Es así que esta norma indica la procedencia obligatoria del instituto en trato como un remedio procesal célere por excelencia, atendiendo en primer término a la naturaleza del caso. Y es aquí donde debemos hacer un alto porque la Constitución de esta Provincia -a la cual pertenecemos como jueces y habitantes- pone aún más énfasis que la carta magna nacional, en este aspecto de la cuestión; aunque mantiene una notable armonía con su artículo 41 que contiene los elementos fácticos y normativos que hacen precisamente a la “naturaleza del caso...de la cuestión planteada”, que no es ni más ni menos que el ahora llamado “Estado Ecológico de Derecho”; ello se ve complementado -además- con la norma del artículo 43 que se refiere a “los derechos de incidencia colectiva en general”, base del nuevo recurso de amparo colectivo, como el interpuesto a través de estas actuaciones.

En segundo lugar, pone como obstáculo -siempre la norma constitucional bonaerense- a la viabilidad de los “remedios ordinarios” la existencia de un “daño grave o irreparable”, situación que razonablemente se evidencia en la presentación originaria y su documentación ilustrativa y probatoria.

En cuanto a la Ley 7166, cuyo artículo 2 también fuera invocado en el auto impugnado, cabe hacer una digresión en cuanto a que -siempre en una lectura aislada- podría dar soporte a la conclusión del tribunal a quo, pero su texto debe ser leído e interpretado -a criterio del suscripto- a la luz de la legislación supraconstitucional precedentemente enumerada y en la forma en que fuera evaluada. Es así que por aquel andarivel normativo, también queda sin sustento aquella consideración de la anterior instancia, al no encontrar -en definitiva- basamento en la construcción piramidal del artículo 31 de la Constitución Nacional.

2) Respecto de la segunda conclusión contenida en la resolución en crisis, referida a la yuxtaposición de procesos administrativos y judiciales; cabe concluir que aun cuando se dé por válida (en un ejercicio lógico-jurídico hipotético) la “premisa” de la resolución impugnada -ya analizada y desvirtuada en el punto anterior-; los caminos administrativos intentados por el amparista aparecen a todas luces huérfanos de efectividad, a estar por los respectivos informes recabados por el propio tribunal a quo a fs. 170/170 vta. y 171, e -inclusive- por esta Alzada a fs. 211/211 vta., cabe agregar.

Ante tal afirmación dogmática de la anterior instancia y en razón de lo evaluado precedentemente; mal puede hablarse -entonces- de superposición de procedimientos, de ejercicio abusivo de la acción de amparo o de dispendio jurisdiccional.

III. Sentado ello y en otro orden de ideas acerca del modo procesal aplicable a la pretensión tratada, debo traer a colación lo ya sustentado por el suscripto -a través de la resolución de fecha 12/11/07- en el expediente de Acción de Amparo promovido por Alberto Julián Rosiano y que tramitara por ante la Sala II de este Tribunal, con relación a la posible operatividad, en el caso de marras, del art. 1 de la ley de amparo, que es dable atender a lo sostenido por la Suprema Corte de Justicia Provincial en los autos "Institutos Médicos S.A c/ Asociación Agentes de Propaganda Médica Secc. Oeste s/ Acción de Amparo (14/4/04): "...si la pretensión se dirige contra un sujeto que no encuadra en el concepto del art. 1 de la Ley 7166 (órganos o agentes de la administración) resulta aplicable el régimen del proceso sumarísimo contemplado en el art. 321 del Código Procesal Civil y Comercial..."

De modo que, siendo que el actor ha logrado acreditar la existencia de los extremos excepcionales que reviste su estado de situación, argumentando una violación al derecho a la salud individual y a la salubridad ambiental por parte del agricultor particular, la vía apta para el reclamo respectivo resulta ser aquella forma ritual.

Es así que en virtud de toda esta línea de pensamiento y no obstante el exhaustivo y fundamentado análisis normativo del voto que me precede; por las razones expuestas precedentemente discrepo con lo preopinado por el distinguido colega Dr. Barreneche y considero que desde la perspectiva del plafón fáctico presentado por la demanda de amparo y la documentación acompañada, se desprende que las consecuencias adversas que habría ocasionado el accionar del demandado habilitaría -al menos- dar tratamiento a la acción impetrada por la vía del procedimiento supra referido, no solamente en función de las particularidades que ya fueron desarrolladas, sino además dada la naturaleza de lo comprometido: el derecho a un ambiente sano, sin olvidar el carácter restrictivo del rechazo judicial in limine en esta materia (Cap. I, II, III y IV L. 7166, y arts. 496 del C.P.C.C. B.A., 41 de la C.N y 28 de la Const. Pcial.).

En conclusión, el resolutorio en crisis merece ser revocado por esta Alzada, debiendo el tribunal a quo dar tratamiento a la acción intentada, para luego resolver en consecuencia. (arts. 43 de la C.N., 20 -inc. 2º- de la Const. Pcial., 321, 496 y cctes. del C.P.C.C.B.A).

Voto -entonces- por la negativa a este interrogante.

A ESTA MISMA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR BRUNO DIJO:

Que adhiero en un todo a las razones dadas por el colega cuya opinión me precede, Dr. Dante Eduardo Pietrafesa, votando a esta cuestión también por la negativa; siguiendo siempre el criterio sentado a través de la resolución de fecha 12/11/07, recaída en el expediente de Acción de Amparo promovido por Alberto Julián Rosiano que tramitara por ante la Sala II de este Tribunal y que también suscribiera.

A LA SEGUNDA CUESTION, EL SEÑOR JUEZ DOCTOR BARRENECHE DIJO:

De conformidad con lo resuelto en la cuestión anterior y en cuanto fue materia de recurso (arts. 168 y 171 de la Constitución Provincial), y dejando a salvo mi opinión, corresponde: REVOCAR -por mayoría- la resolución recurrida de fs. 172/173, debiendo el Tribunal a quo dar tratamiento a la acción intentada, para luego resolver en consecuencia. (arts. 43 de la C.N., 20 -inc. 2º- de la Const. Pcial., 321, 496 y cctes. del C.P.C.C.B.A; 439 y ccs. del C.P.P.).

Así voto.

Los señores Jueces, Doctores Pietrafesa y Bruno aduciendo análogas razones, dieron sus votos en igual pronunciamiento.

Con lo que terminó el acto, que firman los señores Jueces.

AUTOS y VISTOS:

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que precede y en cuanto ha sido materia de recurso (arts. 168 y 171 de la Constitución Provincial),

SE RESUELVE: REVOCAR -por mayoría- la resolución recurrida de fs. 172/173, debiendo el Tribunal a quo dar tratamiento a la acción intentada, para luego resolver en consecuencia. (arts. 43 de la C.N., 20 -inc. 2º- de la Const. Pcial., 321, 496 y cctes. del C.P.C.C.B.A; 439 y ccs. del C.P.P.).

Firmado Dres. BARRENECHE, PIETRAFESA Y BRUNO.

Hágase saber y oportunamente bajen.