La Justicia ordena la realización de obras para garantizar el agua potable a la población.

Caso Jurídico llevado adelante por el abogado ambientalista Fabricio Fernandez Urricelqui que integra la red de intercambio y solidaridad de acción e incidencia jurídica de Naturaleza de Derechos. Se utilizó la base del modelo de demanda del caso Kersich de 9 de Julio.

En la ciudad de General San Martín, en el día de su firma digital, celebran acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Ana María Bezzi y Jorge Augusto Saulquin. Ello, para dictar sentencia en la causa N° INC 3900, caratulada "Fernández Urricelqui Fabricio C/ Aguas Bonaerenses S.A. S/ Amparo".

A N T E C E D E N T E S

I.- Con fecha 30 de diciembre de 2021, y según surge de fs. 1/27, el señor Juez del Juzgado de Garantías del Joven N° 1 del Departamento Judicial Mercedes resolvió: "1) Ordenar a la empresa Aguas Bonaerenses S.A., Provincia de Buenos Aires, para que dentro del plazo de ciento ochenta (180) días de notificada de la presente, comience a realizar las obras necesarias que aseguren la calidad y potabilidad del agua de red de uso domiciliario en la Ciudad de Bragado, provincia de Buenos Aires, en lo relativo a los valores máximos que no debe exceder la composición microbiológica y físico-química del agua de consumo humano, en especial respecto del contenido de arsénico que no podrá ser superior a 0,01 mg/I, nitratos, flúor, y sólidos disueltos, conforme a la normativa hoy vigente y explicitada en el apartado tercero de los considerando de este resolutorio.- 2) Ordenar al Titular de la empresa Aguas Bonaerenses S.A., la presentación dentro del término de sesenta días (60) de notificado de la presente, de un proyecto específico en tal sentido con plazo concreto de realización, participando del control y posterior implementación del mismo la Autoridad del Agua (ADA) y las áreas pertinentes que determine el Ministerio de Infraestructura de la provincia de Buenos Aires.- 3) Disponer la continuidad del cumplimiento de la medida cautelar vigente, de acuerdo a los términos establecidos en las resoluciones de fs. 458/465 de este Juzgado y 914/918 de la Excma. cámara de Apelaciones en lo contencioso Administrativo de San Martin hasta la finalización de las obras dispuestas en el punto 1 de este resolutorio.- 4) Ordenar al Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires, para que por intermedio de quien corresponda, se implemente, una vez firme la presente, respecto de la población del Municipio de Bragado un plan de vigilancia epidemiológica con los mismos alcances que el llevado a cabo en la ciudad de 9 de Julio.- 5) No dar tratamiento al planteo de inconstitucionalidad de la resolución conjunta 3412012 y 5012012 de la Secretaría de Políticas, Regulación y pesca, y del Secretario de Agricultura, Ganadería y Pesca, postulado en la demanda, en virtud de los fundamentos dados en apartado tercero de los considerandos.- 6) Imponer las Costas del proceso a las demandadas vencidas (art. 19 de la Ley 13.928).- 7) Diferir la regulación de honorarios para una vez que adquiera firmeza la presente sentencia...".

Para así decidir consideró lo siguiente:

a) Que la situación fáctica delataba una situación de riesgo de daño grave e irreparable, la que no podía ser reparada a través de los medios ordinarios, dándose los supuestos de ilegalidad y arbitrariedad manifiesta (arts. 43 de la Constitución Nacional y 20 inc. 2 de la Constitución Provincial).

b) Que dichas circunstancias habían quedado demostradas con la prueba producida, en especial, con la documental acompañada por la actora en su escrito de inicio y la informativa agregada con motivo de la medida cautelar dispuesta (fs.458/465).

c) Que se había acreditado la inexistencia de otro medio judicial más idóneo, teniendo en cuenta el riesgo grave de los derechos fundamentales afectados.

d) Que, luego de citar lo previsto por nuestro máximo Tribunal de Justicia en el caso conexo "Kersich" y demás jurisprudencia que entendió aplicable, el derecho a la vida y su corolario, el derecho al resguardo de la salud, tenían una directa relación con el principio fundante de la dignidad inherente a la persona humana, soporte y fin de los demás derechos Humanos (arts. 23, 43 y 75 inc. 22 de la Const. Nac. y. 36 de la Const. Pcial.: Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto San José de Costa Rica; C.S.N., in re. ”Baricalla de C. c/ Gob. Nac.”, enero 27 de 1987, en La Ley 1987-B, 310 y ss.). Afirmó que el agua de red aprovisionada por “Aguas Bonaerenses S.A.” (ABSA) en la Ciudad de Bragado, no cumple con las características físicas químicas y microbiológicas exigidas en la norma del art. 982 del Código Alimentario Argentino, en particular por los altos contenidos de arsénico registrados que superan los valores contemplados por la norma citada (aplicable en razón de la adhesión formulada por la Provincia de Buenos Aires a dicho régimen mediante Ley N° 13.230), tornándose así no apta para consumo humano.

e) Que cabía refrendar la tutela anticipada otorgada, expresamente reconocida por la Corte Nacional en autos “Camacho Acosta”, como medida cautelar innovativa (Fallos: 320: 1633, publicado en La Ley I 997-E, 653).

f) Que ,de la prueba colectada como medida precautelar constituida por los informes acompañados por ABSA -en su calidad de concesionaria del servicio público de agua potable- y la Municipalidad de Bragado a fs. 124/127 y 136/141, surgía que las muestras de agua tomadas de la red y pozos de la Ciudad de Bragado arrojaban altos valores de fluoruros nitratos, arsénico y demás compuestos físico-químicos y bacteriológicos que excedían los parámetros fijados por el art. 982 del Código Alimentario Argentino y los Valores Guías de la Organización Mundial de la Salud, con lo cual la exposición extendida de las personas a concentraciones excesivas en agua de dichas sustancias -siendo el límite máximo en el caso del arsénico, de 0,01 mg/1- lo que podría traducirse en un daño significativo para la salud pública siendo preciso tender a una optimización y control de los procesos de reducción de esos patrones frente a la razonable expectativa de alcanzar para el arsénico un valor de referencia cuantificado en 0,01 mg/I, dado su capacidad cancerígena para el ser humano.

g) Que, después de señalar las normas aplicables en relación al acceso al agua como derecho humano, nuestro máximo tribunal de Justicia, con fecha 2 de diciembre del año 2014 y en los autos: “Recurso de hecho deducido por Aguas Bonaerenses S.A. en la causa Kersich, Juan Gabriel y otros c/ Agua Bonaerenses S.A. y otros s/ amparo” (causa conexa a la presente), consagró el derecho humano al agua potable.

h) Que, mediante la Ley N° 13.230 la provincia de Buenos Aires adhirió a las regulaciones del Código Alimentario Argentino.

i) Que la actora planteó en su escrito de inicio la inaplicabilidad e inconstitucionalidad de la excepción del art. 982 del CAA establecida en las resoluciones conjuntas 34/2012 y 50/2012 de la Secretaria de Políticas, Regulación y Pesca y del Secretario de Agricultura Ganadería y Pesca.

j) Que esas cuestiones se habían tornado abstractas, en virtud de que el plazo de vigencia de la excepción dispuesta se encontraba vencido (citó CCASM “Caselles, Ezequiel Pedro y otros c/ Aguas Bonaerenses y otros s/ Amparo”).

k) Que había quedado demostrado que la demandada contaba con las tecnologías de corrección necesarias.

l) Que resultaba relevante destacar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 12 de noviembre de 2.013 en cuanto rechazó la queja interpuesta por la firma A.B.S.A contra la resolución de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires dictada en los autos "Conde, Alberto José Luis y otro c/ Aguas Bonaerenses S.A. s/ amparo", que había confirmado la sentencia de la Cámara Contencioso Administrativo de San Nicolás por la cual se obligaba a la empresa a proveer agua de red con un valor de arsénico no superior a1 0,01 mg/1 a partir de Junio de 2012, en la localidad de Lincoln.

ll) Que, en relación a los parámetros del agua que A.B.S.A. tiene la obligación de proveer a los usuarios de Bragado, esta Cámara resolvió -en febrero de 2.015- "...a) confirmar la decisión recurrida en cuanto a los parámetros que debe contener el agua envasada a entregar a los beneficiarios de la medida (0,01 mgl/1 de arsénico), haciéndosele saber a ABSA S.A. a efectos del cumplimiento del despacho precautorio que, de resultar ello necesario, deberá adquirir en el mercado agua envasada que respete los parámetros determinados en la decisión, esto es, como límite la presencia de 0,01 mg/1 de arsénico. b) revocar la decisión en cuanto al plazo de 24 hs. dispuesto por el a-quo, otorgando un plazo de 30 días a la demandada ABSA S.A. desde que quede notificada de la presente para que de íntegro cumplimiento con la entrega del agua potable a los beneficiarios. Ello, bajo el apercibimiento previsto en la instancia de grado” (fs. 914/918 de estos autos principales).

m) Que resultaban de aplicación al caso los principios de prevención y precaución (ver art. 4 Ley Nº 25.675). Citó jurisprudencia de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata y de la S.C.B.A y, previa referencia a la doctrina y normativa aplicables, adunó lo resuelto por esta Alzada en la causa Nº 3.243 caratulada “Incidente de Apelación, Betancourt María Elisa y otros c/ Aguas Bonaerenses S.A. s/ Amparo”, del 13 de diciembre de 2.012.

n) Que, el expediente administrativo Nº 5100-30854/2013, reflejaba que el monitoreo correspondiente a Bragado, elaborado por el Departamento de Control Técnico y de Calidad del Servicio del Organismo de Control del Agua de Buenos Aires (O.C.A.B.A.) desde el año 2.003, arrojaba casi en la totalidad de los casos muestras de agua con compuestos físico-químicos, en especial de arsénico, rebasaban los topes máximos admitidos por la legislación en la materia conforme a las previsiones del art. 952 del Código Alimentario Argentino, el Anexo “A” del marco regulatorio sancionado por la Ley Nº 11.820 (cfr. S.C.J.B.A., Ac. 89.298 “Boragina” del 15 de julio de 2.009), la Ley de adhesión provincial N° 13.230 y los Valores Guías de la Organización Mundial de la Salud, resultando que los valores de arsénico exceden en la mayoría de las mediciones los 0,01 mg/1, llegando en algunos casos a 0,07 mg/1 (conforme constancias de fs. 486, 487, 48S, 490 492, 496, 503, 508. 509, 510, 511, 5 i 2. 513, 514, 515, 516, 517, 518); lejos del estándar obligatorio de 10 ug/1 (0,01 mg/1) de arsénico establecido en nuestra normativa vigente.

ñ) Que los valores referenciados se encontraban alejados de los indicados por la Organización Mundial de la Salud en su informe del año 2.003 “Antimony in driking-water”, documento de referencia para la elaboración de las Guías para la calidad del agua potable. Como también de los indicados en la Directiva 98/83/CE (del 03/11/1998) del Consejo de la Unión Europea en relación a la calidad del agua destinada a consumo humano.

o) Que el Hospital Municipal “San Luis”, con fecha 15 de noviembre de 2.013, informó (fs. 559) que no constaban ingresos de pacientes afectados por la ingesta de agua de red (prueba informativa demandada), en tanto que el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires acompañó a fs. 560/565 el expediente nro. 2900-741 40 informando que no se registran durante los años 2011/2013 internaciones de personas intoxicadas por arsénico (prueba informativa demandada). Que, en el año 2.011 el Ministerio de Salud de la Pcia. de Buenos Aires estableció un sistema de vigilancia de HACRE (Hidroarsenicismo Crónico Regional Endémico) en el Municipio de 9 de julio en el marco del acta compromiso, celebrado en el contexto de la causa Kersich (conexa a la presente) suscripto por el citado Ministerio, como también por el Ministerio de Infraestructura, ABSA, el Señor Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires y Presidente y Vice de la As de la entidad de bien público “9 de julio todos por el agua” (7062/7065 de la citada causa). En el punto 2.2 del citado acuerdo el Ministerio de Salud se comprometió a realizar diversas acciones para la detección y atención de la problemática. A su vez, en el punto 3 se conformó una Comisión de Seguimiento en relación al cumplimiento del mismo.

p) Que, luego de señalar las sucesivas reuniones sucedidas, no debían ignorarse los informes científicos vinculados a la problemática analizada (informe remitido por el O.C.A.B.A. -Organismo de Control del Agua de Buenos Aires- a instancias de la demandada A.B.S.A., el ejemplar del Estudio Colaborativo Multicéntrico “Epidemiología del hidroarsenicismo crónico regional endémico en la República Argentina” (ver fs. 724/735), la prueba pericial bioquímica efectuada a través de la Asesoría Pericial de La Plata (fs. 902/903, fs. 1148 y 1240), el informe remitido por la Facultad de Farmacia y Bioquímica de la U.B.A. de fs. 749/753, la prueba pericial geológica requerida por el actor y canalizada a través de la Facultad de Ciencias Naturales y Museo de la Universidad Nacional de La Plata (fs. 1294 y 1298), el informe agregado a fs. 1565/1567 -elaborado por la Gerencia de Producción, Plantas y Transporte Redes de ABSA. S.A., la presentación (fs. 1614/1617) del Dr. Emiliano Stazzone como nuevo apoderado de A.B.S.A. S.A. -quien incorporó los resultados de los análisis de agua correspondientes al año 2.019 elaborados por la Jefatura de Procesos de A.B.S.A. S.A.-, el informe técnico de fs. 1693/1694 producido por la Secretaría de Servicios Públicos, los dos nuevos informes del año 2019 elaborados por la Jefatura de Procesos de A.B.S.A. S.A. (fs. 1702 y 1703) y el informe producido por el Servicio de Toxicología del Hospital de Niños firmado por la Dra. Adriana Aguirre Celiz (fs. 7924/7944 de la causa conexa a la presente “Kersich”)

q) Que, en las causas ambientales, la prueba resulta de difícil resolución, habida cuenta del complejo entrelazado de elementos que la condicionan, tomando como base que el ambiente es un conjunto interrelacionado de componentes, compuesto por realidades muchas veces intangibles, pero siempre interdependientes o interactuantes, por lo que su comprensión se logra desde una visión holística y sistémica.

r) Que, de los elementos probatorios aportados y analizados conforme a las reglas de convicción y el sistema de libre apreciación admitido por el ritual (art. 384 del C.P.C.C. y Ley 25.675), le asistía razón al actor. Y que el servicio de agua en la ciudad de Bragado, prestado por ABSA, no reunía las condiciones de potabilidad acorde a la norma del art. 982 del Código Alimentario Argentino en relación a los valores máximos de arsénico, nitratos, cloruros y sustancias mencionadas.

II.- Contra dicho pronunciamiento y con fecha 25 de enero de 2022 (ver fs. 28/38), el apoderado de Aguas Bonaerenses S.A. interpuso recurso de apelación, solicitando se lo conceda con efectos suspensivos y agraviándose –sucintamente- por lo siguiente:

a) Por considerar errónea la interpretación y aplicación de las normas regulatorias de la calidad del agua potable, violándose la doctrina legal de la S.C.B.A.

b) Por entender afectado el derecho de defensa, errada la valoración de la prueba producida en la causa, arbitrariedad y violación del principio de imparcialidad judicial.

c) Por considerar como errada la aplicación del régimen jurídico del servicio público sanitario provincial, en especial en lo relativo a la expansión, inversión y limitaciones de ABSA.

Respecto al primer agravio, escribió que -al contestar demanda- su mandante explicó con precisión cuáles eran las normas aplicables a la prestación del servicio público sanitario en la zona de concesión Nº 1 de la Provincia de Buenos Aires.

Luego de citar lo previsto por el Decreto Nº 517/02, ratificado por Ley Nº 12.989, indicó que el Código Alimentario Argentino fue incorporado en el ámbito provincial mediante la Ley 13.230 del 29 de septiembre de 2004. Y que, no obstante, la adhesión se hizo con la expresa reserva de que la misma no supondría menoscabo alguno sobre las facultades no delegadas por la Provincia a la Nación en materia alimentaria, de acuerdo a lo establecido en el artículo 103 inciso 13) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

Por tal motivo, afirmó que se sobreentendía que la Provincia no delegó en la Nación sus facultades propias en materia alimentaria, sino que solamente adhirió a los parámetros de calidad vigentes en aquel momento, que son exactamente los mismos que los establecidos por la Ley 11.820 que, en el año 1996, aprobó como "Anexo I" el Marco Regulatorio para la Prestación de los Servicios Públicos de agua potable y desagües cloacales en la Provincia de Buenos Aires.

Sostuvo que la estructura federal del estado argentino reconoce la existencia de distintas esferas de competencias para la regulación de los servicios públicos (Art. 1, 121 y 122 de la CN) y que la regla general es la competencia local -municipal o provincial- para la creación, organización y regulación de los mismos.

Sentado ello, adujo que para que sea aplicable en el territorio de la Provincia de Bs. As. la modificación del CAA que disminuyo de 0,05mg/l a 0,0lmg/1 de arsénico requería -al menos- una ratificación expresa por parte del estado provincial, encontrando impensado que una simple resolución conjunta, dictada por 2 secretarias y creadas en la órbita de 2 ministerios nacionales puedan modificar todos los regímenes de calidad de agua de las 23 Provincias conjuntamente “con sus Contratos de Concesión y sus Marcos Regulatorios.

Por otra parte, indicó que la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As. -el 15 de Julio de 2009- resolvió la causa " Boragina", en la que dispuso condenar a la Municipalidad de Junín a ajustar la prestación del servicio de agua a los parámetros de calidad establecidos en el anexo A del Marco Regulatorio aprobado por Ley 11.820.

Manifestó que Aguas Bonaerenses S.A. no negaba que, en el ámbito provincial, se aplique el Código Alimentario Argentino (Ley 18.284 conf. ley provincial 13.230) . citó el voto del Dr. Hitters en la referenciada causa " Boragina" donde expresamente aclaraba que la Provincia de Buenos Aires por medio de la ley 13.230 había adherido al referenciado código en el año 2004: "...La demandada (Municipalidad de Junín) ha sostenido la inaplicabilidad de la ley 18.284 en nuestra Provincia, dado que la misma se " invita " a las provincias a adherir a él, lo que este Estado no ha hecho, Tal argumento ha perdido vigencia, ya que con posterioridad al dictado de la sentencia recurrida, la Provincia de Buenos Aires prestó dicha conformidad, con el dictado de la ley 13.230... ".

Afirmó que, no obstante, la Corte provincial había resuelto en esa causa que los valores a los que la demandada debía ajustar la calidad del servicio público a su cargo eran los dispuestos por la Ley 11.820 y los establecidos por el CAA a los que la Provincia había adherido por medio de la Ley 13.230 (véase: Arsénico 0,05 mg/1) y no a los que la Nación había modificado. Destacó que, si la Suprema Corte hubiera entendido que la Provincia, por medio de la Ley 13.230, había adherido en formal total e incondicionada al Código Alimentario Argentino delegando en la Nación sus facultades en materia alimentaría, así lo hubiera dicho y hubiera establecido que el único régimen normativo aplicable era el Código Alimentario Argentino.

Recordó que dicho caso fue resuelto 2 años después de que el CAA fuera modificado por las resoluciones conjuntas (SPRyRS) y (SAGPyA) Nº 68/07 y 196/07 del año 2009.

Citó jurisprudencia en abono de su postura y recordó que la Ley N° 11.820 aprobó el "Marco Regulatorio para la Prestación de los Servicios Públicos de Agua Potable y Desagües Cloaca/es en la Provincia de Buenos Aires", Anexo I, estableciendo -en dicho marco regulatorio- como límite máximo tolerado para el arsénico, 0,05m/l.

Manifestó que, de los informes glosados a la causa - expediente administrativo adjuntado por la Fiscalía de Estado a fs. 442- Nº 5100-8965/2010, especialmente fs. 63/67- surgía que los valores no superaban los límites máximos establecidos (fs.63/66). 

Concluyó que se había sostenido la preeminencia de los parámetros de calidad locales (Anexo A de la Ley 11.820 y Art. 982 del CAA texto según ley 18.284) por sobre la normativa nacional.

Con relación al segundo agravio, relató que no existía prueba alguna que acredite el incumplimiento de los parámetros de calidad del agua potable y sus consecuencias en la salud poblacional, por lo que dichos instrumentos eran meras investigaciones científicas no referidas al caso.

Por su parte, señaló que el perito no se había expedido concretamente respecto del resultado de prueba en la causa, resaltando que la perica bioquímica había determinado que "las muestras para los parámetros analizados ostentan valores que cumplen con los estándares fijados por la ley 11.820 y también con el Código Alimentario Argentino (C A.A. - Art. 982 del Capítulo XII - Agua Potable, con vigencia desde el 7 de junio de 2007)".

No obstante, afirmó que el a quo había desestimado estas constancias manifestando: "no puede desconocerse que si bien de los valores informados por el perito se ajustarían a derecho -con "ligeras fluctuaciones "-, está sobradamente acreditado -como hemos visto- a lo largo del proceso con prueba proveniente de la propia demandada ABSA, de la Municipalidad de Bragado, del Organismo de Control del Agua (OCABA), etc., que la composición; físico -química del agua de red domiciliaria de Bragado históricamente supera los valores legales permitidos, representando para el actor y demás favorecidos por la medida cautelar, hoy vigente, un riesgo palmario para su estado de salud...".

Luego de referirse al estudio pericial geológico, destacó que –a su entender, de forma absolutamente irrazonable- el a quo había concluido dictaminando que el servicio de agua en la ciudad de Bragado prestado por ABSA no reunía las condiciones de potabilidad acorde a la norma del art. 982 del Código Alimentario Argentino en relación a los valores máximos de arsénico, nitratos, cloruros y sustancias mencionadas en dicha normativa.

Consideró que, del análisis de la prueba, surgía incontrastable que el Juez se había circunscripto a receptar lo lineamientos del actor en la demanda desestimando sistemáticamente cualquier postura fundamentada introducida por su parte.

Por último, impugnó la resolución que ordenó a su mandante realizar obras, en un plazo de 180 días, para adecuar la calidad del servicio a los parámetros arbitrariamente determinado, otorgando un plazo de 60 días para presentar un proyecto específico de realización de las mismas.

Ello, alegando –luego de referirse a la génesis de la empresa ABSA S.A- que su mandante no estaba obligada ni legal ni contractualmente a efectuar el plan y las obras ordenadas y, que, eventualmente, “debió haber sido impuesta a la Pcia. de Bs. As en su carácter de Poder concedente”.

III.- El 28 de enero del mismo año (ver fs. 39/40), presentó escrito titulado "Amplia Fundamentos - Solicita suspensión de la ejecución de la sentencia en subsidio".

IV.- El 1 de febrero de 2022, en lo que interesa, el señor Juez de grado concedió el recurso de apelación interpuesto con efecto devolutivo, agregó el escrito posterior y corrió traslado a la parte actora por el plazo de tres (3) días (art. 17, 2º párrafo de la Ley Nº 13.928).

V.- El 08 de febrero de 2022 se elevaron los actuados a este Tribunal y, recibidos el 11 de febrero de 2022 en formato papel y el 14 del mismo mes y año digitalmente, se devolvieron a la instancia de grado a efectos de que se notifique al apoderado de la Fiscalía de Estado (Dr. Aguirre), quien se presentó por la Provincia de Buenos Aires codemandada en autos. Asimismo, a fin de que se remitan los autos "Kersich, Juan Gabriel y otros s/ Amparo" (el 18 de febrero de 2022).

VI.- Recibidas nuevamente el 03 de marzo de 2022 tanto en formato físico como digital, se advirtió que no había adquirido firmeza la providencia de fecha 1 de febrero de 2022 y que no había transcurrido el plazo previsto por el art. 17 de la Ley Nº 13.928 en relación a la Fiscalía de Estado de la Pcia. de Bs. As.

Bajo tal cuadro de situación, con el fin de asegurar el derecho de defensa (arts. 18 de la CN y 15 de la CPBA) y de evitar futuras nulidades -resultando prematura la elevación- se devolvieron los actuados a la instancia de origen (el 04 de marzo de 2022). Ello, solicitando la remisión al domicilio electrónico de esta Alzada de todos los trámites digitales de la causa que obren en el sistema utilizado (SIMP).

VII.- El 08 de marzo de 2022, el abogado relator de la Fiscalía de Estado contestó el traslado conferido (ver fs. 75/75 vta.).

Afirmó que la prestación del servicio público de provisión de agua potable y de desagües cloacales a cargo de ABSA se encuentra regida por el Decreto N° 517/02 ratificado por Ley Nº 12.959 y, además, por el Decreto Nº 878/03, ratificado por la Ley N° 13.154; su Decreto Reglamentario N° 3289/04 modificado por la Ley N° 14.745 y el Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación para la privatización de los servicios de OSBA, aprobado por Decreto N° 33/99.

Aclaró que de dicha normativa surgían las obligaciones de la empresa con referencia a las actividades necesarias que la misma despliega conforme lo establece el Decreto N° 517/02.

Luego de señalar el objeto de la sociedad, destacó lo expuesto por el art. 27 del Decreto N° 878/03 que establece que "El Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos elaborará las pautas generales del Plan Director de los servicios de agua potable y saneamiento cada cinco años. Este Plan establecerá el esquema de desarrollo de los servicios determinando las políticas a adoptar y las estrategias a cumplir para alcanzar los objetivos y las metas...".

Puso de resalto que la empresa ABSA había presentado el 15 de febrero de 2022, una nota dirigida al Sr. Ministro de Infraestructura y Servicios Públicos, expresando que -a los efectos del cumplimiento de lo ordenado en la sentencia- se presentaba ante el Ministerio un Plan Director que comprendía la ampliación de la infraestructura de producción, tratamiento, reserva y distribución del sistema involucrado en autos. Indico que dicha presentación tramitaba por EX -2022-4529513- GDEBA- DP FLMl YSPGP, disponible en el sistema GDEBA.

VIII.- Recibidas nuevamente las actuaciones tanto en formato físico como digital, el 22 de marzo de 2022 pasaron para dictar sentencia.

El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada la Sra. Jueza Ana María Bezzi dijo:

1°) El recurso de apelación articulado por la codemandada Aguas Bonaerenses S.A. resulta formalmente admisible en tanto ha sido articulado en legal tiempo y forma (arts. 16 y 17 de la ley 13928 y constancias digitalizadas del sistema informativo “Augusta”).

2°) Sentado ello y a efectos de resolver la cuestión sustancial debatida, debo recordar que el señor Juez de grado resolvió ordenar a la empresa Aguas Bonaerenses S.A., Provincia de Buenos Aires, para que dentro del plazo de ciento ochenta (180) días de notificada de la presente, comience a realizar las obras necesarias que aseguren la calidad y potabilidad del agua de red de uso domiciliario en la Ciudad de Bragado, provincia de Buenos Aires, en lo relativo a los valores máximos que no debe exceder la composición microbiológica y físico-química del agua de consumo humano, en especial respecto del contenido de arsénico que no podrá ser superior a 0,01 mg/I, nitratos, flúor, y sólidos disueltos, conforme a la normativa analizada en el fallo. Asimismo, ordenó al Titular de la empresa Aguas Bonaerenses S.A., la presentación dentro del término de sesenta días (60) de notificada la sentencia, de un proyecto con plazo concreto de realización, participando del control y posterior implementación del mismo la Autoridad del Agua (ADA) y las áreas pertinentes el Ministerio de Infraestructura de la provincia de Buenos Aires. Del mismo modo, dispuso establecer la continuidad del cumplimiento de la medida cautelar vigente y ordenar al Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires, para que se implemente, respecto de la población del Municipio de Bragado, un plan de vigilancia epidemiológica con los mismos alcances que el llevado a cabo en la ciudad de 9 de Julio.

Por su parte, contra lo decidido, Aguas Bonaerenses S.A., por medio de apoderado, se agravió -en esencia- por cuanto se dispuso que la concesionaria debía ajustarse a los parámetros de calidad establecidos en el artículo 982 del Código Alimentario Argentino (Ley Nº 18.284) o en la normativa provincial más exigente; por considerar errónea la forma de valoración de la prueba efectuada en la instancia de grado, considerando como afectado su derecho de defensa y por la aplicación del régimen jurídico del servicio público de provisión de agua en especial en lo relativo a su expansión e inversión en relación a ABSA.

3°) Bajo tales parámetros, adelanto que el recurso de apelación interpuesto por Aguas Bonaerenses S.A. no puede prosperar.

A fin de explicar tal conclusión, cabe establecer el marco normativo aplicable al caso:

La Ley Nº 11.820, texto actualizado por la Ley Nº 12.292, aprueba -como Anexo I- el marco regulatorio para la prestación de los servicios públicos de provisión de agua potable y desagües cloacales en la Provincia de Buenos Aires. En su artículo 5º dispone los parámetros de calidad de agua potable y desagües cloacales comunes a todos los habitantes, que deberán ser respetados por los prestadores de servicios sanitarios, dentro de los cuales se encuentra incluida la parte demandada.

En el artículo 4 del Anexo II, contempla las condiciones de prestación, indicando que deberá asegurarse su continuidad, regularidad, calidad y generalidad, de manera tal de lograr la eficiente prestación a los usuarios y la prestación del medio ambiente.

El artículo 26 establece que, sin perjuicio de lo establecido en el Contrato de Concesión, los niveles de servicio apropiados serán los siguientes: …b) Calidad de agua potable. El agua que el Concesionario provea deberá adecuarse a los requerimientos técnicos del Anexo A y plazos que se indican en los Contratos de Concesión y reglamentaciones que se establezcan sobre el particular…”

Por su parte, la Ley provincial N°13.230 adhirió a la Ley Nacional N° 18284, Código Alimentario Argentino.

En ese orden, el Código Alimentario Nacional -en su artículo 982 - (Resolución Conjunta SPRyRS y SAGPyA N° 68/2007 y N° 196/2007) establece que: “Con las denominaciones de Agua potable de suministro público y Agua potable de uso domiciliario, se entiende la que es apta para la alimentación y uso doméstico: no deberá contener substancias o cuerpos extraños de origen biológico, orgánico, inorgánico o radiactivo en tenores tales que la hagan peligrosa para la salud. Deberá presentar sabor agradable y ser prácticamente incolora, inodora, límpida y transparente. El agua potable de uso domiciliario es el agua proveniente de un suministro público, de un pozo o de otra fuente, ubicada en los reservorios o depósitos domiciliarios. Ambas deberán cumplir con las características físicas, químicas y microbiológicas siguientes: …Substancias inorgánicas: …Arsénico (As) máx.: 0,01 mg/l……La autoridad sanitaria competente podrá admitir valores distintos si la composición normal del agua de la zona y la imposibilidad de aplicar tecnologías de corrección lo hicieran necesario. Para aquellas regiones del país con suelos de alto contenido de arsénico, se establece un plazo de hasta 5 años para adecuarse al valor de 0,01 mg/l. (Modificado por Resolución Conjunta SPReI N° 34/2012 y SAGyP N° 50/2012): Prorrógase el plazo de cinco (5) años previsto para alcanzar el valor de 0,01 mg/l de arsénico hasta contar con los resultados del estudio “Hidroarsenicismo y Saneamiento Básico en la República Argentina – Estudios básicos para el establecimiento de criterios y prioridades sanitarias en cobertura y calidad de aguas” cuyos términos fueron elaborados por la Subsecretaría de Recursos Hídricos del Ministerio de Planificación Federal.” –el énfasis me pertenece-

En tal sentido, nótese que las Resoluciones Conjuntas SPRyRS y SAGPyA N° 68/2007 de fecha 22/5/2007 (B.O. 30/5/07) establecieron como parámetro máximo para el arsénico el de 0,01 mg/l, con fundamento en el carácter cancerígeno del arsénico inorgánico, a la ocurrencia de la enfermedad denominada Hidro Asenicismo Crónico Regional Endémico (HACER) y que la OMS establece un valor máximo de 0,1 mg/l en su Guía para la Calidad de Agua Potable. En dicha oportunidad, se estableció un plazo de hasta cinco años para readecuarse al valor de 0,01 mg/l para aquellas regiones del país con suelos de alto contenido de arsénico.

Por su parte, mediante las Resoluciones Conjuntas SPRyRS y SAGPyA N° 34/2012 y 50/2012 de fecha 06/02/2012 se dispuso prorrogar el valor más exigente (0,01 mg/l) cinco años más (BO 2/3/12).

Si bien las alegadas Resoluciones Conjuntas SPRyRS y SAGPyA N° 68/2007 y N° 196/2007 y 34/2012 y 50/2012 han prorrogado la aplicación del valor más exigente desde 2007 por un término -en total- de diez años, dicho plazo a la fecha se encuentra vencido (la resolución que prorrogó por cinco años la primigenia fue publicada en el B.O de la Nación el 02/03/2012). Y, por lo demás, no surge que el Estudio de Hidroarsenicismo encomendado se hubiere concluido ni que obraren conclusiones al respecto (en el mismo sentido se expidió esta Cámara in re causa N° 6267 “Caselles” del 09/05/2019).

4°) Bajo tales parámetros, el primer agravio dirigido a cuestionar la aplicación de las normas regulatorias nacionales en materia de agua potable al ámbito provincial, se rechaza.

En efecto, esta Alzada ya ha tenido oportunidad de expedirse respecto de este tópico en una causa con artistas similares a la presente donde sostuvo que: “…entiendo que la circunstancia de que la Provincia hubiere adherido mediante la ley 13.230 al Código Alimentario no implica que las modificaciones ulteriores que se efectuaren en el ámbito nacional a ese cuerpo normativo resultaren inaplicables en el ámbito bonaerense. Desde mi perspectiva, la adhesión legislativa efectuada oportunamente no tuvo como efecto cristalizar -para la jurisdicción provincial- la regulación nacional en el estado que se encontraba en dicho momento. Dicha interpretación nos llevaría a soslayar -para el ámbito bonaerense- las modificaciones efectuadas en el ámbito nacional a la luz de los principios preventivo y precautorio aplicables en la especie. Resultan destacables, en este sentido, las consideraciones formuladas en las Resoluciones Conjunta SPRyRS y SAGPyA N° 68/2007 y N° 196/2007 en torno al carácter cancerígeno del arsénico inorgánico, a la ocurrencia de la enfermedad denominada Hidro Arsenicismo Crónico Regional Endémico (HACRE) y las Guías para la Calidad del Agua Potable de la OMS que establecen un valor máximo de 0,01 mg/l para el Arsénico. Cabe recordar que el Máximo Tribunal Provincial, en la causa “Florit” expresó que: “En definitiva, lo que una hermenéutica armónica y funcional no puede consentir es la transformación de la excepción en la regla. Mucho menos cuando dicha mutación altera el sistema jurídico aplicable en puntos relacionados con garantías esenciales de los consumidores del servicio, como es el derecho a la salud” (SCBA, “Florit” A. 71.263, sent. del 25/4/2012) …” (cfr. causa N° 6267 “Caselles” del 09/05/2019).

En definitiva, entiendo que la normativa vigente en la Provincia de Buenos Aires establece –a diferencia de los sostenido por la recurrente- que el límite máximo de arsénico en el agua es de 0,01 mg/l. Ello, por cuanto las prórrogas para la aplicación de los parámetros más exigentes previstos en 2007 por el Código Alimentario –cuerpo normativo al que esta Provincia había adherido oportunamente por conducto de la Ley N° 13.230-, han fenecido.

En esta misma línea argumental ya tuvo oportunidad de expedirse esta Cámara, en el marco del despacho cautelar dictado el 12/02/2015. En tal ocasión, se dispuso que: “…en concordancia con los precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia –A 71263 “Fiorit”- la posibilidad de ir adecuando las condiciones del servicio, a partir de flexibilizar ciertos parámetros de calidad, no puede por vía de principio consentir la transformación de la excepción en la regla, mucho menos cuando dicha mutación altera el sistema jurídico aplicable en puntos relacionados con garantías esenciales de los consumidores del servicio, como es el derecho a la salud…”(cfr. Causa N° 3877 “Fernández” del 12/02/2015).

Asimismo, nuestro Máximo Tribunal ha expresado, en este punto, que: “…Conforme lo resuelto por esta Corte en una causa análoga a la presente (conf. C. 89.298, "Boragina", sent. del 15-VII-2009, voto del doctor Hitters al que adherí y más recientemente, A. 70.011, "Conde", sent. del 30-XI-2011), las disposiciones señaladas no pueden mantener el efecto de admitir que la accionada, encargada de la provisión de agua, continúe prestando un servicio de calidad inferior a la prevista en el Anexo A del marco regulatorio sancionado por la ley 11.820 (que en este punto debe considerarse subsistente ante la falta de concreción de las pautas previstas en el art. 33 del dec. 878/2003) y el art. 982 del Código Alimentario Nacional. El sentido de las normas aludidas no puede ser desbordado a tal punto de considerarse que el cumplimiento de los límites legales respecto de sustancias nocivas para la salud puede ser dilatado sine die, con sustento en obstáculos prácticos originados en la propia omisión del obligado (doct. causas cits.). Como expresara este Tribunal en el antecedente citado, los presupuestos de aplicación de las normas de excepción deben ser interpretados restrictivamente. Las posibilidades de "ir adecuando" las condiciones del servicio cuando el prestador es un municipio (art. 8, ley 11.820) y de obtener prórrogas "excepcionales por tiempo determinado" cuando lo es un concesionario (art. 23, ley cit.), son supuestos que permiten flexibilizar ciertos parámetros de calidad, pero por razones especiales que no se advierten verificadas en la especie. En el primero de los casos, se pretendió compatibilizar la rigidez de los topes cualitativos, con la razonable duración que (al momento de la sanción del citado marco regulatorio) podían demandar los ajustes técnicos respectivos a quien de buena fe se empeñe en dar cumplimiento a la ley. En el segundo caso, se trata de una respuesta normativa ante contingencias excepcionales que impidan prestar el servicio según las pautas taxativas del legislador, ideando una flexibilización de alcances claramente restrictivos y temporales…” (cfr. SCBA Causa A 71.263 “Florit” del 25/04/2012, el resaltado es propio).

Todo lo expuesto, deja sin sustento el agravio traído a estudio.

Es que el marco normativo y la doctrina de la SCBA referenciada en materia de provisión de agua potable, salubridad y exigencias microbiológicas y fisicoquímicas, resultan concluyentes en cuanto a que la adhesión efectuada por la provincia de Buenos Aires por conducto de la Ley N° 13.320 (Ley N° 18.248) comprende la adopción de los lineamientos nacionales (en coincidencia con los parámetros fijados por la SCBA y la OMS en esta temática tan sensible como es el acceso a agua potable en el marco de los niveles exigidos para asegurar el cumplimiento de los estándares mínimos que hacen a la salubridad de la población en general), lo que impone el rechazo del agravio.

5°) Sentado lo expuesto, corresponde ingresar al tratamiento del agravio dirigido a cuestionar la valoración de la prueba producida en la instancia de grado por considerarla arbitraria y parcial. 

En tal sentido, es dable recordar que el primer principio al que debe acudir el Juez es aquel que establece la apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica (cfr. art. 384 CPCC). Es decir, de aquellas reglas “que son aconsejadas por el buen sentido aplicado con recto criterio, extraídas de la lógica, basadas en la ciencia, en la experiencia y en la observación para discernir lo verdadero de lo falso” (cfr. SCBA, Ac. y Sent., 1.959, V. IV, pág. 587 y esta Cámara in re: Expte. Nº 2.551/11, “Bertini, Mónica Andrea c/ Estado Provincial s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 28 de junio de 2.011; Expte. Nº 2.630/11, “Silva, Arnaldo y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 11 de agosto de 2.011 y Expte. Nº 2.616/11, “Pérez, Teresa del Carmen c/ Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión Anulatoria”, sentencia del 29 de agosto de 2.011 y Nº 1.722/09, caratulada “Rodríguez, Florinda Hortensia c/ Municipalidad de Pilar s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 26 de junio de 2.012, entre muchos otros).

Igualmente, que, en materia de prueba, el juzgador tiene un amplio margen de apreciación, por lo que puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (CSJN Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre otros y esta Cámara in re: Causa Nº 2.615/11, “Cortese”, sentencia del 20 de septiembre de 2.011; Nº 1.722/09, caratulada “Rodríguez, Florinda Hortensia c/ Municipalidad de Pilar s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 26 de junio de 2.012 y causa Nº 3.695/13, caratulada "Toledo, Isabel del Valle c/ Municipalidad de Morón s/ Materia a Categorizar”, sentencia del 29 de octubre de 2.013, entre otras).

En particular, es dable destacar que, en derecho ambiental, priman en la hermenéutica los principios preventivo y precautorio (ley 25.675).

Es que como ha sostenido esta Cámara: “Fundamentalmente, cabe destacar que el “ambiente”, como bien de incidencia colectiva “por su naturaleza jurídica, es de uso común, indivisible y está tutelado de una manera no disponible por las partes…” (Cfr. CSJN causa” Mendoza”, Resolución de fecha 20/6/2006, esta Cámara in re Causa N° 6267 “Caselles” del 09/05/2019).

Considero sustancial el reconocimiento del bien jurídico ambiental como tutelado de manera no disponible para las partes; y, por ende, los alcances del “derecho fundamental humano a un ambiente sano y equilibrado, apto para el desarrollo humano”, y el deber de preservarlo. En ello, opera el “principio de sustentabilidad” vinculado con el “principio de equidad intergeneracional” en el uso de los recursos naturales” (C.C.A.S.M- causa nº 928 “Fundación Ecosur Ecológica Cultural y Educación desde los Pueblos del Sur c/ Municipalidad de Vicente López y otro s/ amparo, Causa N° 6267 “Caselles” del 09/05/2019”).

Asimismo, este Tribunal ha señalado que el dictamen pericial resulta ser el medio probatorio fundamental para formar convicción, pues asesora al judicante en temas que escapan a su formación profesional y a la del medio de la gente (cfm. arts. 902 y 512 del Código Civil, doctrina causas CC0102 MP 125501 RSD-568-3, sentencia del 28 de agosto de 2.003, “Giménez, Juan Manuel c/ Hospital Interzonal General de Agudos s/ Daños y perjuicios”; CC0001 QL 7284 RSD-108-4, sentencia del 14 de octubre de 2.004, “Juárez, Carlos Alberto c/ Hospital Municipal de Agudos Mi Pueblo s/ Daños y perjuicios”, CC0001 LZ 52340 RSD-71-2, sentencia del 21 de marzo de 2.002, “Vico, Hilario Ramón y otros c/ Municipalidad de Esteban Echeverría y otro s/ Daños y perjuicios”, CC0102 MP 111888 RSD-196-1, sentencia del 12 de junio de 2.001, “Oyanguren, Héctor Marcelo c/ Clínica de Fractura y Ortopedia s/ Daños y perjuicios”, CC0102 LP 213583 RSD-131-93, sentencia del 28 de septiembre de 1.993, “Lima, Héctor Antonio y ot. c/ I.P.E.M. s/ Daños y perjuicios”, CC0102 LP 213584 RSD-131-93, sentencia del 28 de septiembre de 1.993, “Lima, Héctor Antonio y ot. c/ Von Wernich, Roberto s/ Daños y perjuicios. Beneficio” y esta Cámara in re: causa Nº 2.976, caratulada “Tinco Huamani, Carlos Alberto y otro c/ Instituto Maternidad Sta. Rosa y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 17 de abril de 2.012 y causa Nº 3.223/12, caratulada “Trovato, María Lidia c/ Municipalidad de General San Martín s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 25 de septiembre de 2.012, entre otras).

Ello así, evaluadas las constancias probatorias de autos a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 77 del CCA y 384 del CPCC) y principios de derecho ambiental, es dable considerar las tomas efectuadas por los informes acompañados por ABSA y por la Municipalidad de Bragado que dan cuenta de valores superiores incluso a los 0,01 mg/l de arsénico (fs. 124/127 y 136/141).

En efecto, no resulta menor en este análisis que, de las muestras de laboratorio efectuadas por la OCABA en el Municipio de Bragado, surgen valores superiores a las previsiones del art. 982 del Código Alimentario Argentino (cfr. Ley 11.820, Ley 13.230 y los valores guías de la OMS). Estos valores exceden los 0.01 mg/l de arsénico, llegando hasta los 0,07 mg/l (ver expediente administrativo Nº 5100-30854/82013, fs. 475/523 en especial fs. 486/490, 492, 496, 503, 508/518).

Es decir, los valores superan con creces la normativa aplicable incluso la menos exigente postulada por el apelante. Por su parte, del informe remitido por OCABA –agregado a fs. 614/684- surgen que los muestreos tomados de la red de distribución de agua dan cuenta de valores de arsénico superiores –en su mayoría- a los 0,01 mg/l.

En tales condiciones, comparto la conclusión del a quo en orden a que el servicio de agua de la ciudad de Bragado, prestado por ABSA, no reúne las condiciones de potabilidad acorde a la norma del art. 892 del Código Alimentario en relación a los valores máximos de arsénico permitidos.

Véase que lo decidido por la instancia de grado –cuya cita y análisis comparto- tiene fundamento en el informe de OCABA de fs. 795/837 (análisis físico-químicos de agua), pericia geológica de fs. 1279/1282, 1294/12988, informe de la Facultad de bioquímica UBA de fs. 749/753, muestras presentadas por ABSA en la presentación de fs. 1614/1617 y fs. 1699/1703. Todos documentos que –analizados en su conjunto- dan muestras de la infracción a las normas referenciadas

De los estudios periciales bioquímicos efectuados en la causa –en el marco de la medida cautelar dispuesta por esta Alzada en el fallo del 28/10/2013- surge que la pericia -de fs. 902/903- surge que las muestras para los parámetros analizados ostentaban valores que cumplían con los estándares fijados por la ley 11.820 y también el Código Alimentario Argentino (CCA-Art. 982 del Capítulo XII- con vigencia desde el 7 de junio de 2007), con muy ligeras fluctuaciones no significativas de arsénico y nitratos de esta última normativa.

En la ampliación de la pericia bioquímica, se afirmó que la composición química del agua es una impronta del estrato geológico de donde se extrae y puede variar o no de una perforación a otra. Se agregó que la composición química final dependerá de los caudales utilizados en el mismo. Y que la empresa no realizaba ningún proceso de tratamiento fisicoquímico o biológico para la disminución de niveles de compuestos químicos que no cumplan con las normativas del C.A.A de la cuidad de Bragado (cfr. fs. 1240).

A lo expuesto, cabe sumar el informe remitido por la Facultad de Farmacia de la UBA –fs. 749/75- que arroja valores superiores a 0,01 ml/l sobre un relevamiento efectuado en 4 casos.

Asimismo, a fs. 795/837, obran actas remitidas por OCABA de análisis bacteriológicos y químicos domiciliarios efectuados en el agua de red, pozos y bajada de tanque en Bragado entre los años 2012/ y 2014 que arrojaron valores superiores al permitido por la legislación señalada (ver fs. 820/835).

En esta misma línea, observo los resultados de los análisis de agua (bajada de tanque) correspondientes al año 2019 acompañados por ABSA S.A, del que surgen muestras por encima del valor de 0,01 mg/l de arsénico (ver fs. 1614/1617/1618 y 1596 y, asimismo ver informe de Jefatura de procesos de Aguas Bonaerenses S.A con similares resultados, fs. 1699/1703).

Por lo demás, observo que, conforme lo informado por el letrado apoderado de la Fiscalía de Estado, al momento de contestar el traslado del recurso de apelación analizado, ABSA S.A ha presentado un plan director de ampliación de la infraestructura de producción, tratamiento, reserva y distribución del sistema (Ex 2022-4529513- GDBA-).

Si bien, de acuerdo a lo informado por la Fiscalía de Estado, el cuadro de situación desarrollado y analizado puede verse modificado, la inminencia de la fecha de presentación del plan director indicado, torna improbable que dicha obra se encuentre concluida.

En ese contexto y a la luz de las reglas de la sana crítica y principios preventivo y precautorio, entiendo que las copiosas pruebas, examinadas en su conjunto, evidencian la existencia de una situación dinámica que se encuentra en curso de mejorar u oportunamente solucionarse pero que no se exhibe consumada.

Todo ello impone, a mi juicio, un pronunciamiento como el adoptado en la instancia anterior. Es que, en el mentado contexto de ponderación -en el que han de evaluarse todas las pruebas rendidas, así como también la postura sostenida por la codemandada ABSA S.A- no es posible afirmar –como lo alegado por dicha parte- que se haya acreditado el cumplimiento de los estándares de calidad exigidos para el consumo de agua potable en el marco de la normativa señalada. No resulta menor reiterar que dichos estándares fueron estipulados teniendo en mira la protección de la salud de los ciudadanos de Bragado en lo que a la provisión de agua se refiere, por lo que el planteo del recurrente dirigido a reclamar la aplicación de una normativa que está por debajo de estos estándares debe ser rechazado.

6°) Tampoco resulta de recibo el agravio que afirma la falta de consideración de la inexistencia de casos de perjuicio a la salud por ingesta de agua en la localidad de Bragado.

Es que –conforme el estudio remitido por la Secretaría de ambiente y desarrollo sustentable de la Nación- “…la escasez de información sobre la morbimortalidad por la exposición crónica al As se debe, en parte, a la falta de capacitación del equipo de salud de áreas de riesgo sobre los efectos del arsénico, su diagnóstico precoz y tratamiento oportuno y las pautas para disminuir exposición… Deberá considerarse la realización de estudios a gran escala para conocer en detalle las manifestaciones sistémicas del HACER en nuestro país, así como los factores de mayor riesgo o aquellos que podrían ser protectores (patrones de biotransformación y excreción) con el fin de realizar acciones intersectoriales que protejan la salud de los individuos expuestos” (cfr. pág. 70).

En definitiva, la solución que propongo, es la que, a mi juicio, mejor se compadece con los principios y derechos en juego.  

Es que, el derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional -art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional- siendo extensivo no sólo a la salud individual sino también a la colectiva. En tal sentido, la SCBA ha señalado que el derecho a la salud de los habitantes (art. 36 inc. 8, Const. prov.) implica que la actividad estatal -o en su caso la privada- no generen situaciones que la pongan en peligro genérico (conf. causa Ac. 82.843, sent. del 30-III-2005), sin olvidar que el Estado debe garantizar la preservación de dicha prerrogativa con acciones positivas (conf. B. 65.643, sent. del 3-XI-2004 -Ver SCBA, A. 70011, “Conde, Alberto J. L. c/ Aguas Bonaerenses S.A. (ABSA) s/ Amparo-Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley”, sentencia del 30 de noviembre de 2.011 y SCBA A. 71263, “Florit, Carlos Ariel y otro c/ Provincia de Buenos Aires y Aguas Bonaerenses S.A. (ABSA SA) s/ Amparo. Recurso Extraordinario de inaplicabilidad de Ley”, sentencia del 25 de abril de 2.012; CCASM CAUSA N° 6.313, caratulada "Lanik, Pablo Y Otro/A C/ Aguas Bonaerenses S.A. S/ Amparo” Sent. Del 15/8/2017).

Tampoco encuentra asidero el planteo respecto de la afectación del derecho de defensa de la codemandada ABSA S.A. Obsérvese que dicha parte tuvo oportunidad no solo de producir prueba sino de contestar los traslados y cuestionar la totalidad de la prueba producida, que fuera señalada y analizada por el sentenciante de grado a los fines de fundar su decisión (cfr. art. 15 CPBA, 18 CN y ccdtes. CSJN “Astorga Bracht, Sergio y otro c. Comité Federal de Radiodifusión”, del 14 de octubre de 2.004, La Ley 06 de abril de 2.005 – La Ley 2.005-B, 674 - DJ 2005-1, 736 - Fallos 327:4185, ente otros).

Respecto del cuestionamiento efectuado en relación con los informes periciales, esta Cámara ha señalado que resulta improcedente la impugnación de las pericias. El disconforme sólo puede pedir explicaciones al experto en los términos del art. 473 CPCB, las cuales también devienen inimpugnables, más allá de la valoración que corresponda realizar al Juez de acuerdo al art. 474 CPCB (ver esta Cámara in re: Exptes. N° 2.808/11, "Martínez Peria c/ Municipalidad de Vicente López s/ Pretensión Indemnizatoria, res. del 11 de octubre de 2.011 y Nº 4.870, causa Nª 4870/2015, caratulada "Fernández Norma Viviana c/ Municipalidad de San Miguel s/ Pretensión Indemnizatoria”, del 2 de noviembre de 2.015, Causa “Lanik” N° 6313 del 15/05/2017).

En consecuencia, teniendo en cuenta que las objeciones vinculadas a la pericia y su actitud probatoria solo pueden impugnarse mediante la demostración cabal de la incompetencia técnica de la misma; y que -en aras de proteger el derecho de defensa en juicio y conforme lo prevé el art.473- pueden requerirse las explicaciones pertinentes-, no resulta de recibo el agravio esgrimido.

En estos términos el reclamo esbozado configura más una mera disconformidad con lo decidido que una crítica concreta y fundada que la enerve, todo lo cual sella su suerte adversa.

En definitiva, considero que los agravios en análisis no pueden ser receptados favorablemente.

7°) El último agravio se dirige a cuestionar la parcela de la resolución que le ordenó realizar obras sanitarias, en un plazo de 180 días, para adecuar la calidad del servicio a los parámetros determinados, otorgando un plazo de 60 días para presentar un proyecto específico para su realización.

En el punto, cabe dejar sentado que el recurrente no se agravió del plazo otorgado para la presentación y ejecución del plan de trabajo sino únicamente en cuanto a la obligación de invertir y expandir la infraestructura necesaria para las obras. Alegó que su mandante no estaba obligada ni legal ni contractualmente y que, eventualmente, “debió haber sido impuesta a la Provincia de Bs. As en su carácter de Poder concedente”.

Adelanto que el agravio se rechaza.

En efecto, el citado Decreto Nº 878/2003, marco regulatorio para el servicio de agua y desagües cloacales, ratificado por Ley Nº 13.154, en su art. 1 define -como servicio público sanitario- a toda captación y potabilización, almacenamiento, transporte, distribución y comercialización de agua potable; y la recepción, tratamiento, disposición y comercialización de desagües cloacales, incluyéndose también aquellos efluentes industriales que el régimen vigente permita que se viertan al sistema cloacal y la comercialización de los efluentes líquidos y los subproductos derivados de su tratamiento.

El art. 6 establece, entre los principios básicos relativos a la prestación y control de los servicios: …a) Promover la expansión de los sistemas de provisión de agua potable y desagües cloacales. b) Garantizar la calidad, regularidad y continuidad del servicio público de agua potable y desagües cloacales. c) Regular las actividades de extracción, producción, transporte, distribución y/o comercialización de agua potable y/o desagües cloacales, asegurando que las tarifas que se apliquen a los servicios sean justas y razonables. d) Regular la acción y proteger adecuadamente los derechos, obligaciones y atribuciones de los Usuarios y demás entes públicos o privados que intervengan en la prestación de los servicios. e) Garantizar la operación y mantenimiento de los servicios que actualmente se prestan y los que se incorporen en el futuro, en un todo de acuerdo con los niveles de calidad y eficiencia que se indican en este Marco. f) Proteger la salud pública, los recursos hídricos y el medio ambiente. g)      Promover la difusión y concientización de la población sobre la necesidad de la protección y conservación del agua. Colaborar y fomentar la actuación conjunta de los organismos con competencias similares, en función del desarrollo sustentable. h)   Fortalecer las funciones de regulación y control de los servicios de agua potable y saneamiento. i)    Deberá verificar que la información y publicidad de las entidades prestadoras del servicio, no desvirtúen los objetivos y principios del presente Marco, y los Derechos de los Usuarios y Consumidores

El art. 8 inciso a), define al agua potable como aquella que cumple con todos y cada uno de los límites impuestos por una comisión especial prevista al efecto.

El art. 19 establece que el servicio público sanitario podrá ser prestado directamente por el Estado Provincial o por los Municipios, cuando éstos últimos fueran titulares del mismo por derecho propio o delegación convencional, o bien, por personas jurídicas públicas o privadas mediante la celebración de Contrato de Concesión con el Poder Concedente.

En cuanto a la prestación del servicio, el art. 23 dispone que comprende la operación, el mantenimiento, y la expansión del mismo.

El art. 24 indica que deberá prestarse en condiciones que garanticen su continuidad, regularidad, cantidad, calidad y universalidad, asegurando una prestación eficaz a los Usuarios y la protección de la salud pública y el medio ambiente, según las pautas que se correspondan con el servicio sustentable.

El art. 25 refiere que la prestación de los servicios comprende la construcción, mantenimiento, renovación y ampliación de las instalaciones necesarias, la conexión y suministro del servicio en las condiciones establecidas en el artículo anterior, a todo usuario que esté en condiciones de recibirlo conforme surge del presente Marco Regulatorio.

El art. 27 establece las características del Plan Director con pautas elaboradas por el Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos, cada cinco años. Este Plan establecerá el esquema de desarrollo de los servicios, definiendo las políticas a adoptar y las estrategias a cumplir para alcanzar los objetivos y las metas fijadas en el Marco Regulatorio.

Las bases del Plan Director estarán compuestas por las bases de los Planes Directores Regionales, que determinarán los esquemas de desarrollo de manera descentralizada, teniendo en cuenta las particularidades de cada una de las regiones y el mapa de vulnerabilidad sanitaria de cada área, región o distrito.

A su vez, el art. 33, determina las medidas necesarias que la entidad prestadora deberá adoptar para asegurar que el agua potable que suministre cumpla con las condiciones de potabilidad aprobadas por la Comisión.

Establece que la Entidad Prestadora del servicio público sanitario deberá dar cumplimiento a las normas de calidad que a continuación se enumeran: a) Agua Potable: La Entidad Prestadora deberá adoptar las medidas necesarias para asegurar que el agua potable que suministre cumpla con las condiciones de potabilidad aprobadas por la Comisión Permanente de Normas de Potabilidad y Calidad de Vertido de Efluentes Líquidos y Subproductos (entre otras).

Por su parte, la Ley N° 12.989 -en su art.3- aprobó los Estatutos Societarios de "Aguas Bonaerenses S.A” (anexo II).

Dicho anexo estipula: “Art. 1º - Bajo la denominación "Aguas Bonaerenses S.A." se constituye esta Sociedad, conforme al régimen establecido en la Ley 19.550, Capítulo II, Sección V, Arts. 163 a 307 y el correspondiente Decreto de creación”.

El art. 4º indica que la sociedad tiene por objeto exclusivo la prestación del servicio público de suministro de agua potable y desagües cloacales en jurisdicción de la provincia de Buenos Aires. El objeto comprende la captación, potabilización, transporte, distribución y comercialización de agua potable; la colección, tratamiento, disposición y eventual reutilización y/o comercialización de desagües cloacales, incluyendo también desagües industriales, todo ello en los términos previstos en el Contrato de Concesión correspondiente. En todos los casos dicho servicio incluye el mantenimiento, el proyecto, la construcción, la rehabilitación y la expansión de las obras necesarias para su prestación. A esos efectos la sociedad tendrá plena capacidad jurídica para adquirir derechos, contraer obligaciones y ejercer todos los actos que no sean prohibidos por las leyes o por el presente estatuto.

En definitiva, el marco normativo referenciado y al cual se adhiriera ABSA S.A, a los fines de prestar el servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales, señala en forma detallada, individualizada e indubitada todas las responsabilidades y obligaciones asumidas por la empresa recurrente para afrontar la prestación del servicio de agua potable concesionado en los términos y bajo los parámetros analizados.

Todo lo cual despeja cualquier duda respecto a que ABSA S.A tiene a su cargo –en el marco de la prestación del servicio en sí- la construcción, desarrollo y mantenimiento de la infraestructura necesaria para prestar un servicio acorde a los estándares legales exigidos (Cfr. Considerandos 4° y 5°).

Por todo lo expuesto, entiendo que corresponde rechazar el recurso interpuesto contra la sentencia de grado y confirmarla en todos sus términos. ASI VOTO.

El Sr. Juez Jorge Augusto Saulquin adhiere al voto que antecede por idénticos fundamentos.

Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, tras lo cual el RESUELVE: 1°) Rechazar el recurso de apelación intentado y confirmar la sentencia de grado en cuanto ha sido materia de agravio. 2°) Las costas de esta instancia deben imponerse a la recurrente, en su carácter de vencida (art. 19 ley N° 13928), difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad. Regístrese. Notifíquese en forma electrónica a las partes. Oportunamente, devuélvase.