Derecho Humano al Agua Potable - Altos niveles de Arsénico - Medida Cautelar

En la ciudad de General San Martín, a los días del mes de octubre de 2013 se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, para dictar sentencia interlocutoria en la causa Nº 3900, caratulada "Fernández Urricelqui, Fabricio c/ Aguas Bonaerenses S.A. y otro s/ Amparo “. Se deja constancia que el Sr. Juez Hugo Jorge Echarri no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia. Efectuado el pertinente sorteo de ley que arrojó el siguiente orden de votación: Bezzi, Echarri y Saulquin, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la resolución apelada?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada la Sra. Jueza Ana María Bezzi dijo:

I.- Que en fecha trece de junio de 2013 el Sr. Juez del Juzgado de Garantía del Joven nº 1 de Mercedes, en lo que aquí respecta, hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la parte actora y ordenó a ABSA S.A. para que dentro del plazo de 48 horas, arbitre los medios necesarios para que en el domicilio de calle Avellaneda número 1358 de la localidad de Bragado, Provincia de Buenos Aires, le sea entregado al actor agua potable en bidones debidamente sellados según lo normado por el Código Alimentario Nacional y la Organización Mundial de la Salud, en cantidad no menor de 20 litros diarios. Por su parte, ordenó a la demandada para que provea de agua potable de las mismas características a todas las instituciones de los distintos niveles de enseñanza, hospitales e instituciones de salud, culturales, recreativas y deportivas, públicas y privadas a las que concurran niños y niñas que se encuentren en el área de concesión de la demandada, en cantidades adecuadas conforme a las necesidades de cada establecimiento. También deberá realizar en forma mensual análisis del agua correspondiente al domicilio de la actora, como asimismo de todos los pozos de la red y bajada de tanque. Los resultados de arsénico, nitratos, flúor y su condición bacteriológica deberán ser informados a éste Juzgado y publicados mediante los medios de información –diarios, radios, televisión- existentes en la localidad de Bragado.

Para así decidir, el a quo consideró que el análisis de diversas muestras tomadas en los domicilios de la ciudad de Bragado arrojaron la presencia de arsénico en agua en cantidad superior al 0,01 mg/l permitido conforme a la legislación vigente (Código Alimentario Nacional, Anexo A del marco regulatorio aprobado por la ley 11820, SCBA Ac. C. 89298 “Boragina”, del 15-07-09, como también los valores guías establecidos por la Organización Mundial de la Salud) con el riesgo que ello implica para el conjunto de los pobladores de la ciudad de Bragado.

Precisó que, resultaba imperativo para dicho órgano judicial –en aras de preservar el derecho a la salud y a un ambiente sano- brindar tutela a los fenómenos reales de la vida colectiva que ponen en escena intereses impersonales y difusos merecedores de la más digna y anticipada protección, ya que, en definitiva, el derecho a vivir en un medio ambiente agradable es un atributo fundamental de los individuos que componen todos los estratos sociales, debiendo en consecuencia desplegarse técnicas dirigidas a evitar que el daño temido que preanuncia el riesgo se torne real o, en todo caso, a neutralizar o aminorar en lo posible las consecuencias lesivas que puedan producirse con su advenimiento. Recordó “la protección especial” que dispone la normativa internacional para con los niños y jóvenes (art. 19 Convención Americana de derechos Humanos, arts. 3, 4, 5 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño). Citó en apoyo a su postura diversos precedentes jurisprudenciales y el marco normativo internacional. Luego, señaló los puntos relevantes que surgían de la documentación adjuntada a los autos, a saber: Estudio sobre el “Arsénico en aguas para consumo humano: análisis de riesgo para la salud”, elaborado por el Ministerio de Ciencia Tecnológica e Innovación Productiva. Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas, fs. 7/22; Informe del Servicio de Toxicología del “Hospital de Niños Sor María Ludovica”, de la Ciudad de La Plata, relativo a la presencia de arsénico en agua, sus efectos sobre la salud y el medio ambiente, medidas de prevención, recomendaciones gubernamentales al respecto y tratamiento por intoxicación, fs. 23/42; y Diario Oficial de la Unión Europea, directiva 98/83/CE, fs. 43/67; como asimismo –en particular- la producida a posteriori del dictado de la medida precautelar, a saber: a) Informe de la fecha 11-7-2012, de diversos muestreos de agua de red y pozos realizado por la Gerencia de Operaciones, Calidad e Ingeniería de Aguas Bonaerenses S.A, fs. 124/127; b) Análisis químico-bacteriológico de agua de red remitido por la Secretaría de Medio Ambiente de la Municipalidad de Bragado, fs. 136/141; y c) Informe de fecha 3-3-2013 donde la Gerencia de Operaciones, Calidad e Ingeniería de Aguas Bonaerenses S.A., reproduce la planilla de muestreos indicativos de la concentraciones de arsénico, nitrato, flúor y sólidos disueltos totales, existentes en las nueve perforaciones que componen el sistema de abastecimiento de agua a cargo de la demandada, fs. 272/276; sumado a lo expresado en las resoluciones cautelares de fecha 2/11/2010 y del 14/09/2011 dispuestas en los autos, 296 caratulados: “Kersich” conexos con los presentes, en trámite por ante éste Juzgado a su cargo (ambas resoluciones confirmadas por la CCALP), surgen elementos de convicción suficiente para tener por acreditado, en principio, que el agua que “Aguas Bonaerenses S.A” provee en el domicilio ubicado en calle Avellaneda nro. 1358 de la ciudad de Bragado, haciéndolo por medio de la red local de distribución de agua, no sería potable, circunstancia que sería extensible al resto de los consumidores que pueblan dicha localidad, por los fundamentos dados supra.

Seguidamente, el juez de grado en lo relativo a la configuración del peligro en la demora, en lo medular destacó que de acuerdo a los informes que se han ido incorporando al presente proceso, no puede garantizarse la absoluta inocuidad del agua que consume el amparista y el resto de los residentes en la localidad de Bragado, distribuida por la accionada ABSA S.A. y, por ende, no es dable afirmar que no existe –dentro del marco conceptual del principio precautorio aplicable en al especie- una real situación de peligro para la salud.

II.- Que en fecha 30 de septiembre de 2013, contra dicho pronunciamiento el apoderado de Aguas Bonaerenses S.A., interpone recurso de apelación. En lo sustancial, el recurrente esgrime que el actor no ha acreditado su condición de usuario del servicio. Sostiene la inexistencia de legitimación procesal del actor para arrogarse la representación de un interés colectivo de terceros. Explica que resulta ilegítima la extensión de la medida cautelar concedida. Precisa, en este punto, que el presente juicio no se trata de un amparo colectivo, por el cual se presenta una asociación o agrupación, reclamando por los derechos de una clase o categoría de personas, como puede ser el caso de una asociación de consumidores que se presentan en defensa de los derechos de todos los usuarios del servicio sanitario de Bragado. Señala que no se encuentra acreditada la verosimilitud en el derecho, puesto que el a quo en su decisión no establece cuáles son los parámetros de calidad de agua que deben aplicarse según la normativa vigente y jurisprudencia de la SCBA; en segundo lugar, si tácticamente se han comprobado dichos incumplimientos. Indica que, en el caso que se apliquen solamente las disposiciones del Código Alimentario Argentino, sigue vigente el parámetro de 0,05 mg/l de arsénico para el agua potable, por cuanto hasta el día de la fecha no se cuenta con los estudios de “Hidroarsenicismo y Saneamiento Básico en la República Argentina” –Estudios básicos para el establecimiento de criterios y prioridades sanitarias en cobertura y calidad de agua”. Considera que, los parámetros de calidad a cumplirse, según la normativa aplicable, esto es el Anexo A de la ley 11820 y artículo 982 del CAA conforme Resolución Conjunta SPRyRS nº 34/2012 y SAGP y A nº 50/2012, son 0,05 mg/l de arsénico; 1,5 mg/l de fluor y 50 mg/l de nitrato. Entiende que en autos no se encuentra probado que el agua que ABSA le provee al actor en su domicilio de la calle Avellaneda nº 1358 no sea potable. Puntualiza que los documentos acompañados por el amparista no prueban que ABSA incumpla los parámetros de calidad del agua potable, lejos de ello, dichos instrumentos son meras investigaciones científicas, por ende no referidas puntualmente al caso de autos, que por lo demás ya han sido desconocidas puntualmente por su parte al contestar demanda. Alega que los informes acompañados por la Municipalidad de Bragado, carecen de toda validez probatoria y no puede serle oponibles a ABSA, ello dado que las muestras obtenidas han sido tomadas sin la intervención ni control de su parte, como así tampoco ha participado del proceso de evaluación y análisis de muestras.

Acompaña un nuevo informe del área de calidad del ABSA que acredita fehacientemente que el agua que se le provee al actor es potable en los términos de la ley 11820.

Por último, entiende que no se encuentra acreditado en autos el peligro en la demora, toda vez que lo aseverado por el juez es una afirmación dogmática carente de sustrato fáctico y jurídico. Subraya que, desde la interposición de la demanda hace más de un años y medio atrás hasta la fecha de notificación de esta medida cautelar, efectuada tres meses después de su dictado, no se ha reportado ninguna persona enferma a causa de la ingesta del agua que provee su parte.

Finalmente, se agravia del alcance de la medida cautelar en cuestión. Enfatiza que la extensión de la medida causa a dicha parte perjuicio irreparable, ello por cuanto en primer lugar la misma refiere a una serie de instituciones y/o organizaciones cuya existencia y cantidad de su parte desconoce. Sostiene que la medida dada resulta irrazonable y afecta directamente la prestación del servicio sanitario a su cargo, teniendo en cuenta el costo del embotellamiento del agua, flete desde la planta embotelladora y traslado al domicilio del usuario.  

Pide que en caso de no hacerse lugar a la medida cautelar, la entrega de bidones solamente se realice al actor y no respecto de las entidades o instituciones aludidas en el resolutorio apelado, por cuanto el actor carece de legitimación procesal para reclamar a favor de ellas. En caso contrario, solicita que al darse a publicidad la medida que se disponga que se indique que las instituciones a las que alcanza se inscriban en un registro en oficinas de la empresa para tener conocimiento cierto de las entidades o instituciones que debe entregársele agua potable en bidones. También, que sean los usuarios quienes retiren de las oficinas comerciales de ABSA el agua potable en bidones tal como sucede en la localidad de Lincoln (ver causa Conde Alberto José Luis y otro c/ABSA s/amparo).

III.- Que en fecha 8 de octubre de 2013 la parte actora contesta el traslado del recurso que le fuera conferido. La actora es su responde, además de negar la muestra de análisis acompañada por ABSA, explica que en materia de arsénico dicha muestra excedería el límite prescripto por el código alimentario nacional (art. 982) y lo recomendado por la Organización Mundial de la Salud y prestigiosos organismos nacionales (CONICET, Hospital de niños de La Plata) e internacionales (Consejo de Unión Europea), ya que se prescribe y recomienda la medida inferior a 0,01 mg/l y la muestra arrojaría 0,0033 mg/l. Agrega que, por más que la muestra haya resultado óptima y se corresponda a su domicilio, nada garantiza que en otra oportunidad de resultados muy superiores y que la ingesta de agua de red no sea peligrosa para la salud, ya que ABSA no cuenta con un sistema automatizado ni con ninguna otra tecnología para evita la suba y baja del arsénico que, como sabemos, responde a vicisitudes naturales tales como la escasa o abundante lluvia. Sostiene que la muestra hoy agregada no hace más que reconocer la variabilidad de medición de esta sustancia y de todas las otras. Afirma que en el caso de Bragado, específicamente en materia de arsénico, han llegado a medir desde 0,01 mg/l hasta 0,12 (pozos de calle Macaya y Dorrego). Señala que lo propio ocurre con los nitratos, cloruros, fluor y las casi 65 sustancias enumeradas en el art. 982, de las que ABSA no tiene ni siquiera un estudio.

IV. Que relatados los antecedentes del caso, cabe señalar que el recurso de apelación es admisible, ya que fue interpuesto en término en escrito fundado contra la resolución que hizo lugar a la medida cautelar pedida (art. 17 de la Ley 13928 y fs. 1vta. y cargo de fs. 17).

V.- Que sobre esa base, adelanto que el recurso no puede prosperar.

En primer lugar, considero que no le asiste razón al recurrente en relación a la alegada falta de legitimación activa del Sr. Fernández Urricelqui, para representar en cierto modo a la Comunidad de Bragado en lo que respecta a la calidad del agua para consumo que brinda la empresa prestataria de dicho servicio. Ello, puesto que en supuestos como el de autos se trata de una “legitimación extraordinaria”.

En efecto, en este caso se trata de cubrir las vicisitudes que surgen cuando la pretensión planteada no viene en cabeza sólo del titular, sino en la masificación del interés, toda vez que el tema del agua para consumo humano representa un bien indivisible que admite “cuotas” identificadas en cada afectado, donde cada uno tiene parte de un todo, pero donde nadie es dueño absoluto (ver SCBA C. 91806, “Spagnolo” S. 19-III-2008).

En este sentido, cabe citar el caso “Schroder” y también el fallo “Rusconi” que concluyó que el reconocimiento de legitimación al “vecino” se fundamenta en la necesidad de que los jueces protejan el bienestar de la comunidad, con cita del precedente “Schroder”, criterio que más tarde fue reiterado en distintos precedentes (“Almada, H. c. Copetro”, Ac. 60094, sent. del 19-VI-1998 y sus acumuladas “Irazu c. Copetro” y “klaus c. Copetro”; Ac. 73996, sent. del 29-V-2002, entre otras).

En consecuencia, entiendo que este agravio debe ser desestimado y que resulta ajustada a derecho la extensión de la medida cautelar pedida por el actor a diversos organismos e instituciones de la localidad de Bragado.

VI. Que en segundo lugar, tampoco cabe admitir los agravios formulados por ABSA con respecto a la cuestión sustancial debatida en este estadio cautelar.

En este aspecto, se observa en el reducido ámbito de conocimiento propio de todo despacho cautelar, que el cotejo de las normas que reglamentan el núcleo de la presente controversia con las circunstancias por el momento probadas exhibe una lesión a garantías fundamentales. Tales extremos denotan la configuración en el caso de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares –art. 195, 230, 232 y ccdtes. CPCC, ley 13928).

En este sentido, recuerdo que debe primar, en la especie, la efectiva vigencia de los principios de prevención y precautorio insitos en la cláusula del art. 28 de la Const. Prov. y consagradas en el art. 4 de la ley 25675 (en igual sentido esta Cámara in re: 3243/12 “Bentancourt”).

Es que, se encuentra liminarmente acreditado que la calidad de agua que ABSA provee en Bragado para consumo humano entraña un peligro cierto a la salud de los habitantes de la zona.

En este sentido, recuerdo que el derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional) siendo extensivo no sólo a la salud individual sino también a la colectiva (ver SCBA A. 71263, “Florit”, S. 25-IV-2012). En ese contexto, cierto es que la nueva muestra acompañada por la recurrente, más allá de los valores que arroja y de la normativa aplicable con sus sucesivas prórrogas (art. 982 y 983 CAA según Resolución Conjunta 34/2012 y 50/2012), no es suficiente para conmover lo decidido en la instancia de grado.

En efecto, se encuentran agregadas a la causa diversas muestras que arrojan valores inclusive superiores al 0,05 ug/l, lo que denota la falta de certidumbre y estabilidad en los nuevos parámetros aportados, que ameritan en definitiva el mantenimiento de la medida cautelar otorgada (ver fs. 515/519).

Ello, pues la posibilidad de ir adecuando las condiciones del servicio, a partir de flexibilizar ciertos parámetros de calidad, no puede por vía de principio consentir la transformación de la excepción en la regla, mucho menos cuando dicha mutación altera el sistema jurídico aplicable en puntos relacionados con garantías esenciales de los consumidores del servicio, como es el derecho a la salud.

En tales condiciones, es dable aclarar –tal como lo anticipara- que resulta razonable la extensión de la medida a diversas instituciones y organismos que se encuentren en el área de concesión de la demandada en el Partido de Bragado, en la medida en que en casos como el de autos la judicatura se encuentra habilitada para garantizar la preservación del derecho a la salud con acciones positivas (confr. B. 65643, sent. del 3-XI-2004).

Sobre esa base, no se observa la extralimitación de la medida cautelar señalada en el recurso teniendo en cuenta que la entrega de bidones y la realización de exámenes de agua fue solicitada por el amparista y, además que en cuestiones como las tratadas en autos, se exige una participación activa de la judicatura, la que si bien de alguna manera pudiera afectar el clásico principio de congruencia, en definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos (en igual sentido esta alzada in re: 3243/12 “Bentancourt”, S. XII-2012).

Por último, resulta inoficioso expedirse con relación al agravio esgrimido por ABSA relativo al costo y dificultades que representa la entrega de los bidones a los usuarios, puesto que aún no se encuentra delimitada la cantidad y domicilio de las instituciones y organismos a los cuales alcanza el despacho provisional.

VII. Que sobre tales parámetros, habida cuenta la naturaleza de la acción intentada, los sujetos procesales que en ella intervienen, la índole de los derechos en juego, la vigencia en esta materia de los mentados principios, corresponde confirmar la medida cautelar dispuesta por el juez de primera instancia, aunque en lo siguientes términos: 1) Disponer que en la instancia de grado se designe un Perito Ingeniero Químico de la Asesoría Pericial Departamental o en su caso de la lista de Peritos Oficiales mediante sorteo. Ello, a fin de que dicho experto realice durante un periodo de tres meses análisis del agua del domicilio del actor, de las instituciones/organismos alcanzadas por la medida y también de los pozos de la red y bajada de tanque. 2) Establecer que con su resultado el a quo reexamine la medida cautelar ordenada. 3) Aclarar que la entrega de bidones debe circunscribirse al área de Bragado, en tanto la problemática –en principio- se circunscribe a dicha región. 4) Ordenar al magistrado que instrumente un mecanismo de inscripción de las instituciones y organismos alcanzados por la medida, para la correspondiente entrega de bidones que debe efectuar ABSA.

VIII. Que finalmente propongo no imponer costas en la presente incidencia, en tanto esta Cámara ha sostenido que, por vía de principio, dada las especiales características del régimen procesal en materia de medidas cautelares, carente de autonomía (art. 198 del C.P.C.C.) y de naturaleza contingente (arts. 202, 207 del texto legal citado), excluyen la posibilidad de una condena específica en costas en el incidente de medidas precautorias, cuestión que será objeto de consideración al tiempo de dictarse sentencia, oportunidad en que deberá valorarse la actitud asumida por las partes (esta Cámara en las causas causa Nº 842/06 “Pillsbury Argentina S.A. -Actualmente General Mills Arg. S.A.- y otros s/medidas precautorias” del 1/3/2007; entre muchas otras). ASÍ VOTO.

Los señores jueces Hugo Jorge Echarri y Jorge Augusto Saulquin votaron en igual sentido, con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

RESOLUCIÓN:

Por lo expuesto, corresponde: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por ABSA y, confirmar la medida cautelar ordenada con los alcances indicados en el considerando VI. Por consiguiente: i) Disponer que en la instancia de grado se designe un Perito Ingeniero Químico de la Asesoría Pericial Departamental o en su caso de la lista de Peritos Oficiales mediante sorteo. Ello, a fin de que dicho experto realice durante un periodo de tres meses análisis del agua del domicilio del actor y también de los pozos de la red y bajada de tanque. ii) Seguidamente, con su resultado se establece que el a quo debe reexaminar la medida cautelar ordenada. iii) Aclarar que la entrega de bidones debe circunscribirse al área de Bragado, en tanto la problemática –en principio- se circunscribe a dicha región. iv) Ordenar al juez de grado que instrumente un mecanismo de inscripción de las instituciones y organismos alcanzados por la medida, para la correspondiente entrega de bidones que debe efectuar ABSA. 2) Diferir la distribución de costas y la regulación de honorarios para su oportunidad, en virtud de lo dicho en el considerando VII (art. 31 del decreto-ley 8904/77). Regístrese. Notifíquese y devuélvase sin más trámite.-

ANA MARIA BEZZI

JORGE AUGUSTO SAULQUIN

ANTE MÍ