Derecho al Agua Potable - Contaminación con Arsénico - Medida Cautelar

TEXTO SENTENCIA

En la ciudad de La Plata, a los diez días del mes de Agosto del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Juan De Santis, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Daniel Spacarotel, para entender en la causa "SOLARI MARTA Y OTROS S/ AMPARO - INCIDENTE DE APELACION", en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia de Garantías del Joven Nº1 del Departamento Judicial Mercedes (Expte. Nº -237-1), previo sorteo y deliberación, se aprueba la siguiente resolución.

La Plata, 10 de Agosto de 2010

VISTO Y CONSIDERANDO:

El recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 185/190) contra la medida cautelar decretada en autos (fs. 110/116), el Tribunal decidió plantear la siguiente

CUESTIÓN:

¿Es ajustada a derecho la resolución apelada?

VOTACIÓN:

A la cuestión planteada el Dr. Spacarotel dijo:

I. Los actores, Sra. Marta Solari, Nicolás Bikini, Adriana Padula, Sergio Emmanuel Pagano, Oscar Alfredo Di Vicensi, por derecho propio, Héctor Ismael Delgado por derecho propio y en representación de sus hijos menores de edad Daiana y Solange Delgado; María Soledad Durante por derecho propio y en representación de sus hijos María y Paula Kachoroski, promueven acción de amparo en los términos del artículo 20 inc. 2º y 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 43 de la Constitución Nacional, contra la Municipalidad de Alberti, a fin de que en su carácter de proveedor del servicio de agua de red de la ciudad de Alberti, dentro del plazo de ciento ochenta días o en el que se fije, comience a realizar los trabajos y tareas necesarios para adecuar la calidad y potabilidad del agua de uso domiciliario de dicha ciudad, conforme los parámetros establecidos en el artículo 982 del Código Alimentario Argentino.

Requieren también; que dentro de los sesenta días de notificada la sentencia, se defina un proyecto específico con plazos concretos de realización, debiendo participar en el control del mismo –como también de su posterior implementación-, tanto el Organismo de Control de Aguas de Buenos Aires como las áreas competentes que determine el Ministerio de Infraestructura de la Provincia de Buenos Aires artículos 165, 166 incisos 5 y 7, 509 y cc. del CPCC, en el marco de las leyes 25.675 y 11.723 en materia de salubridad pública.

Asimismo, como medida cautelar innovativa solicitan se provea a todos los actores de agua potable que cumpla con los requisitos establecidos en el Código Alimentario Nacional hasta tanto se dicte sentencia y se prohíba a las entidades educativas de nivel primario y secundario el uso de agua domiciliaria como suministro al alumnado, obligándose a la comuna a proveer bidones de agua potable.

Afirman que el agua que suministra la demandada no es potable para consumo humano, de acuerdo a las pautas del Código Alimentario Nacional y la ley provincial 13.230.

Refieren a determinados análisis físico-químicos realizados y a sus resultados, respecto de los cuales se verificaría un nivel de arsénico que quintuplica el máximo permitido por la normativa invocada, así como también, valores muy elevados de sulfatos, sólidos disueltos y dureza total, evidenciándose un grave riesgo para la salud y la vida de todos los habitantes de la ciudad.

Invocan el principio precautorio, dada la existencia de peligro de daño grave que pueda impactar en la salud de la comunidad, que involucre el interés colectivo.

Por último, ofrecen prueba y fundan derecho en los artículos 20 inc. 2 y 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 43 de la Constitución Nacional, Pactos Internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, art. 30 y 37 de la ley provincial 11.723, art. 982 del Código Alimentario Nacional, ley provincial 13.230 y ley nacional 25.688.

II. El juez de grado, por decisorio de fecha 31 de mayo del corriente año, hizo lugar a la pretensión cautelar, considerando acreditados “prima facie” los recaudos de verosimilitud en el derecho, como el peligro en la demora, ordenando, en consecuencia, a que en el plazo de 72 horas de notificada, suministre a los actores, como así también a todos los establecimientos educativos de esa ciudad a los que asistan niños y/o jóvenes menores de 18 años de edad; agua potable bajo la modalidad que considere pertinente, que se adecue a las características, químicas y microbiológicas, en especial en relación al contenido de arsénico establecido por el artículo 982 del Código Alimentario Argentino.

Asimismo, dispuso la prohibición del consumo de agua de red domiciliaria por parte de los alumnos de los establecimientos educativos mencionados, ambas medidas hasta tanto se dicte sentencia definitiva, bajo responsabilidad de los peticionantes y previa caución juratoria.

III. Contra el mencionado acto resolutivo, la parte demandada interpuso recurso de apelación (fs. 185/190), solicitando la revocación de la resolución cautelar, argumentando para ello que la resolución apelada no resultaba ajustada a la normativa vigente, ni se adecuaba a los presupuestos de hecho que justificarían su acogimiento.

Señala que la Provincia de Buenos Aires adhirió al Código Alimentario Argentino por ley 13.230, vigente desde setiembre de 2004, con expresa reserva de que tal adhesión “no supondrá menoscabo alguno sobre las facultades no delegadas por la Provincia a la Nación en materia alimentaria, de acuerdo a lo establecido por el artículo 103, inciso 13 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires” (art. 6º).

En esa línea continúa argumentando que dicha adhesión no puede considerarse derogatoria de lo establecido por otras leyes provinciales que dispongan regulaciones específicas en materia alimentaria, tal es el supuesto de la ley 11.820 por la cual se establecen las pautas para la prestación del servicio del agua en el orden provincial.

Menciona también el artículo 982 del Código Alimentario Argentino, por el cual se autoriza a las diversas jurisdicciones a establecer normas específicas ante supuestos que así lo justifiquen, además de establecer con relación al arsénico un plazo de cinco años para adecuar los valores a los allí fijados.

Asimismo señala que del último análisis de las cualidades físico químicas del agua aportado como documental al evacuar el informe de ley, surge que la muestra no alcanza los valores de arsénico exigibles por el Código Alimentario Argentino y, si bien los valores de cloruros y sólidos exceden los parámetros previstos en la ley 11.820, ello no constituye un riesgo cierto para la salud.

Aduce que, el caso, difiere del supuesto resuelto por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en la causa C 89298, “Boragina”, sent. del 15-07-09, por la cual el Superior Tribunal local tuvo por acreditada la trasgresión a los límites establecidos por la ley 11.820, toda vez que en autos, no se han probado los efectos altamente nocivos de la calidad de agua que se le suministra.

IV. El recurso reúne los recaudos de admisibilidad, en tanto ha sido interpuesto en tiempo y forma (arts. 16 y 17 de la ley 13.928), habiéndose cumplimentado con la pertinente sustanciación (art. 17 ley 13.928), correspondiendo ingresar en el tratamiento de sus agravios.

V. 1. En lo sustancial, corresponde analizar la procedencia de los argumentos que ostenta la pieza impugnatoria, y en su caso, indagar si los mismos permiten conmover los extremos fundantes de la resolución en crisis.

2. Liminarmente, corresponde expresar que prima facie, los actores, ostentan interés jurídico suficiente como para considerarlos provisoriamente legitimados para interponer la acción de amparo en el marco de las circunstancias fácticas y jurídicas que esgrimen.

Ello así toda vez que su calidad de habitantes de la ciudad de Alberti, y su vinculación directa con el objeto procesal que tramita por la acción de amparo, (potabilidad de agua), dan por sentado una potencial afectación del círculo vital de derechos de las personas que promueven la jurisdicción, con carácter cualificado en relación al resto de la comunidad.-

3. En otro orden, resulta elocuente que la cuestión en debate, debe ponderarse a la luz del "principio precautorio" que en materia ambiental se erige como orientación cardinal.

Así ha de recordarse, conforme tuve ocasión de expedirme en la causa CCALP nº 404 "Longarini", res. del 11.5.05, (reiterado en la causa nº 3131, “Asociación Civil Nuevo Ambiente”, sent. del 22-06-06) la vigencia y aplicación del "principio de prevención" y el "precautorio" (art. 4º ley 25.675) que deben presidir las decisiones políticas, o de oportunidad jurisdiccional, en aras de tutelar el compromiso ambiental y en la salud de la población (art. 41, 42, 43 de la Const. Nacional, art. 28 de la Const. Pcial.).

La principal característica del principio de precaución, está dirigida a gerenciar el riesgo de un daño desconocido o mal conocido, derivando entonces en la toma de medidas aún antes de que el peligro de daño pueda ser realmente identificado. En cambio, el principio de prevención, intenta mitigar los posibles efectos dañosos de una actividad o proyectos cuya nocividad resulta conocida (Tripelli, Adriana, "El principio de precaución en la bioseguridad", p. 283 y ss., en la obra colectiva: "Tercer Encuentro de Colegios de Abogados sobre Temas de Derecho Agrario", febrero de 2001).

En este sentido ha de recordarse que el principio precautorio refuerza la idea predominante en el derecho ambiental de prevención. Es un instrumento idóneo para la defensa del medio ambiente, en situaciones de riesgo potencial, frente a la duda científica, y de cara a la posibilidad medianamente aceptable de un peligro ecológico o ambiental amerita la tutela judicial. (ver. CAFFERATTA, Néstor A. "El principio de prevención en el derecho ambiental", Revista de Derecho Ambiental, Noviembre 2004, pág.10 y ss).

Bajo dicha pauta se ha reconocido frente a situaciones de difícil prueba (Peyrano, Jorge W. "La prueba difícil", J.A. 203-III. Fascículo nº 7), o en casos llamados como de "alta complejidad" (Morello, Augusto M. "Los Tribunales y los abogados frente a los problemas que plantean los litigios complejos" JA 190-I.929).

4. Ahora bien, en la presente se alega la vulneración de las condiciones de salud de la población que reside en la ciudad de Alberti, a partir del suministro de agua de uso domiciliario por parte de la comuna demandada, por debajo de los parámetros de calidad establecidos por la normativa vigente.

En ese orden, cabe recordar que por la ley 11.820 se aprobó el “Marco Regulatorio para la Prestación de los Servicios Públicos de Agua Potable y Desagües Cloacales en la Provincia de Buenos Aires”, Anexo I, en dicho marco regulatorio se estableció como límite máximo tolerado para el arsénico 0,05ml/l (ver Anexo A, tabla II).

Así también, dichos valores son considerados por el Código Alimentario Argentino (ley 18.284), artículo 982, por el cual se establecen las características químicas del agua potable para suministro público, habiendo adherido la Provincia de Buenos Aires por ley 13.230.

Los informes glosados a la causa fs. 52/55, 61, 68/71, 96, 97, 100 y lo manifestado por los comparecientes a la audiencia celebrada el 18 de mayo de 2010 (fs. 103/104), denotan la presencia objetiva y cierta de nivel de arsénico más allá de dichos valores máximos tolerados (0,05 ml/l), así como también, la presencia de valores excedentes de cloruros y sólidos.

5. Por su parte, la demandada esgrime el plazo de cinco años para adecuar los valores fijados en el artículo 982 del Código Alimentario Argentino en materia de calidad de agua para consumo humano, así como también, refiere a nuevos informes que acreditarían la actual adecuación de dichos valores a las pautas vigentes.

También aduce la ausencia de prueba que acredite riesgo para la salud en relación a los mayores valores de cloruros y sólidos, respecto de las pautas previstas por la ley 11.820.

Seguidamente, intenta diferenciar la especie del precedente de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, “Boragina” (cit.), sin embargo, en este estado provisorio del proceso, la distinción que ensaya no logra entidad suficiente que permita ponderar de otro modo la materia en debate y descartar el compromiso al derecho a la salud de los habitantes, a partir del suministro de agua por debajo de los parámetros de calidad establecidos por la normativa vigente.

6. En ese sentido, la Suprema Corte en el precedente “Boragina”, otorgó preponderancia al cumplimiento de los parámetros fijados por la normativa, como regla, respecto de la excepción, es decir, las posibilidades de adecuar las condiciones del servicio (art. 8, ley 11.820) y de obtener prórrogas “excepcionales por tiempo determinado” (art. 23, ley cit.), ello señalando que, en el caso, ”…el obrar de la Municipalidad de Junín, la que, al prestar el servicio de agua potable fuera de los módulos de calidad establecidos en el anexo A del marco regulatorio aprobado por ley 11.820 y art. 982 del Código Alimentario Argentino (ley 18.284, conf. ley pcial. 13.230), afecta el derecho a la salud de sus habitantes (arts. 36 inc. 8; 75 inc. 22, Const. Nac.)”

7. Ello asi, merituando la especie en materia cautelar, se impone considerar presentes los extremos conformadores del periculum in mora, junto con la consideración del fumus boni iuris inherente a la pretensión articulada, sopesando la concurrencia de ambos en el asunto traído a conocimiento del Tribunal (arg. arts. 230, 232 y concs., CPCC; 5 y 9, ley 13.928).-

En este contexto de análisis preventivo del riesgo invocado en autos, cobra relevancia, la concurrencia de una situación de peligro en la demora (arts. 195, 230, 232 y concs. C.P.C.C.). En la evaluación de tal requisito es preciso indagar tanto el gravamen que produciría la presunta existencia de elementos nocivos para la salud pública en el agua potable de la ciudad, como el que resultaría de la paralización temporal del suministro de agua en las condiciones existentes, en el supuesto de arribarse a una sentencia adversa a la pretensión (ver SCBA doctr. causas B. 65.158, “Burgués”, res. del 30-IV-03; I. 3.521; I. 68.183; I. 68.174, entre otras).

Bajo este curso de acción, y teniendo en cuenta la naturaleza de la pretensión intentada, los sujetos procesales que en ella intervienen, la índole de los derechos en juego, la vigencia en esta materia de los principios preventivo y precautorio ínsitos en la cláusula del art. 28 de la Constitución provincial consagrados en el art. 4 de ley 25.675 (cfr. SCBA I-68174, “Filón”, res. de 18-IV-07), la urgencia que el caso requiere, corresponde mantener la vigencia de la tutela cautelar otorgada en primera instancia, sin perjuicio de la evaluación que deberá realizar el a-quo en esta instancia precautoria del proceso a los fines pertinentes, de los resultados que arrojen los estudios e informes de rigor que peticiona la parte demandada en su presentación de fs. 160/174, puntos VII. B) “Informativa”, dando intervención al “OCBA” (Organismo Control Aguas Buenos Aires), como la prueba pericial pendiente de producción ordenada con fecha 10.6.2010, ante la Asesoría Pericial del departamento Judicial de La Plata (arts. 195, 232 y concs., C.P.C.C.).

Por ello propongo rechazar el recurso de apelación deducido por la parte demandada y confirmar el pronunciamiento recurrido (arts. 16, 17 y concs. ley 13.928) sin perjuicio de las actividades procesales pendientes y su consecuente ponderación a los efectos de la tutela cautelar, votando a la cuestión planteada por la afirmativa.

Costas de la instancia a la vencida (art. 19, ley 13.928).

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Discrepo con la posición del primer voto.

En primer término, advierto en la decisión cautelar un impropio adelantamiento del resultado del proceso que desnaturaliza el carácter asegurativo que define a la especie (arts. 195 y sigs., 230 y concs. del CPCC; conf. art. 5 y ccs. ley 13.928).

No obsta a esa inferencia el interés en juego en la controversia, pues su indudable urgencia decisoria bien queda a resguardo con el perfil de la pretensión elegida, con rumbo decidido en una sentencia final oportuna que la componga (conf. arts. 20 inc. 2 CPBA, 10, 12, 13, 14, 15 y ccs. ley 13.928).

Tal situación revela una conducta jurisdiccional que expone error de juzgamiento.

A esa misma derivación me conduce un segundo aspecto.

La decisión recurrida extiende sus alcances a la provisión de agua potable para los actores y terceros, siendo que la pretensión principal se centra en la realización de obras tendientes a potabilizar el agua de red pública en un marco programado.

Ese alcance descoloca la medida otorgada, pues dispuesta como lo ha sido desborda el confín mismo de aquel objeto principal y quiebra el necesario tributo al que se sujeta el proceso precautorio.

También valoro que el caso no reporta todavía elementos de convicción provisoria para ponderar reinante la buena apariencia en el derecho de los demandantes, pues en la controversia lucen aristas de discusión relativas a aspectos de composición química del agua y su impacto nocivo en los usuarios del servicio, como también los alcances de éste en relación con la prestación a cargo de la comuna accionada.

Ese conjunto impide por ahora el acogimiento del propósito preventivo de los actores.

Expreso así mi respuesta por la negativa.

Propongo:

Hacer lugar al recurso de apelación de la Municipalidad demandada, revocar el decisorio apelado en cuanto ha sido materia de sus agravios y rechazar la petición cautelar, con costas a la vencida en ambas instancias (conf. arts. 5, 9, 19, 21 y ccs. ley 13.928, 195, 230, 274 y concs. del CPCC).

Así lo voto.

A la misma cuestión planteada, la Dra. Milanta adhiere al voto del Dr. Spacarotel y emite el suyo en igual sentido.

Por tales consideraciones, este Tribunal 

RESUELVE:

Por mayoría, rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto ha sido motivo de agravio (arts. 43, 75 inc. 22, Const. Nac.; 20 inc. 2º, 28, 36 inc. 8º, Const. Prov.; 4, ley 25.675; 5, 9, 16, 17 y concs. ley 13.928; 195, 230, 232 y concs. C.P.C.C.), ello, sin perjuicio de las actividades procesales pendientes y su consecuente ponderación a los efectos de la tutela cautelar.

Costas de la instancia a la vencida (art. 19, ley 13.928, cit.).

Regístrese, notifíquese, pase al Ministerio Público Pupilar y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.

Firmado: Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 866 (I).26.-