La Suprema Corte Bonaerense confirma sentencia que ordena asegurar el agua potable en la localidad de Bragado. Texto de la sentencia.

A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa A. 78.050, "Fernández Urricelqui, Fabricio contra Aguas Bonaerenses S.A. Pretensión anulatoria. Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley", con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Kogan, Torres, Soria, Budiño.

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de San Martín rechazó el recurso de apelación deducido por Aguas Bonaerenses S.A. (ABSA) y confirmó la sentencia de primera instancia por la que se ordenó a ABSA, entre otras medidas allí dispuestas, a que comience a realizar las obras necesarias que aseguren la calidad y potabilidad del agua de red de uso domiciliario en la ciudad de Bragado, Provincia de Buenos Aires, en lo relativo a los valores máximos que no debe exceder la composición microbiológica y fisicoquímica del agua de consumo humano, en especial respecto del contenido de arsénico -que no podrá ser superior a 0,01 mg/l- , nitratos, flúor, y sólidos disueltos, conforme a la normativa vigente.

Disconforme con ese pronunciamiento la demandada Aguas Bonaerenses S.A. interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue concedido por la Cámara actuante.

Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. El señor juez del Juzgado de Garantías del Joven n° 1 del Departamento Judicial de Mercedes resolvió: 1) ordenar a la empresa Aguas Bonaerenses S.A. a que dentro del plazo de ciento ochenta (180) días de notificada la sentencia, comience a realizar las obras necesarias que aseguren la calidad y potabilidad del agua de red de uso domiciliario en la ciudad de Bragado, Provincia de Buenos Aires, en lo relativo a los valores máximos que no debe exceder la composición microbiológica y fisicoquímica del agua de consumo humano, en especial respecto del contenido de arsénico -que no podrá ser superior a 0,01 mg/l-, nitratos, flúor y sólidos disueltos, conforme a la normativa vigente; 2) ordenar al titular de la empresa Aguas Bonaerenses S.A., la presentación dentro del término de sesenta días (60) de notificada la sentencia, de un proyecto específico en tal sentido con plazo concreto de realización, participando de su control y posterior implementación la Autoridad del Agua (ADA) y las áreas pertinentes que determine el Ministerio de Infraestructura de la Provincia de Buenos Aires; 3) disponer la continuidad del cumplimiento de la medida cautelar vigente, de acuerdo a los términos establecidos en las resoluciones dictadas por ese juzgado a fs. 458/465 y por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Martin a fs 914/918, hasta la finalización de las obras dispuestas en el punto 1; 4) ordenar al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires que, por intermedio de quien corresponda, se implemente, una vez firme la sentencia, respecto de la población del Municipio de Bragado, un plan de vigilancia epidemiológica con los mismos alcances que el llevado a cabo en la ciudad de 9 de Julio y 5) no dar tratamiento al planteo de inconstitucionalidad de las resoluciones conjuntas 34/12 y 50/12 de la Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos y Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca, postulado en la demanda, en virtud de los fundamentos dados en el apartado tercero de los considerandos.

II. Contra esa sentencia el apoderado de Aguas Bonaerenses S.A. interpuso recurso de apelación.

III. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de San Martín rechazó el recurso de apelación deducido y confirmó la sentencia de primera instancia.

III.1. Para ello comenzó analizando el marco normativo aplicable al caso.

En tal sentido señaló que la ley 11.820, texto actualizado por la ley 12.292, aprueba -como Anexo I- el marco regulatorio para la prestación de los servicios públicos de provisión de agua potable y desagües cloacales en la Provincia de Buenos Aires. En su art. 5 dispone los parámetros de calidad de agua potable y desagües cloacales comunes a todos los habitantes, que deberán ser respetados por los prestadores de servicios sanitarios, dentro de los cuales se encuentra incluida la parte demandada.

En el art. 4 del Anexo II, contempla las condiciones de prestación, indicando que deberá asegurarse su continuidad, regularidad, calidad y generalidad, de manera tal de lograr la eficiente prestación a los usuarios.

El art. 26 establece que, sin perjuicio de lo establecido en el contrato de concesión, los niveles de servicio apropiados serán los siguientes: "b) Calidad de agua potable. El agua que el Concesionario provea deberá adecuarse a los requerimientos técnicos del Anexo A y plazos que se indican en los Contratos de Concesión y reglamentaciones que se establezcan sobre el particular…".

Por su parte, la ley provincial 13.230 adhirió a la ley nacional 18.284, Código Alimentario Argentino (CAA).

En ese orden, agregó, el Código Alimentario nacional -en su art. 982- (resols. conjuntas SPRyRS y SAGPyA 68/07 y 196/07) establece que: "Con las denominaciones de Agua potable de suministro público y Agua potable de uso domiciliario, se entiende la que es apta para la alimentación y uso doméstico: no deberá contener substancias o cuerpos extraños de origen biológico, orgánico, inorgánico o radiactivo en tenores tales que la hagan peligrosa para la salud. Deberá presentar sabor agradable y ser prácticamente incolora, inodora, límpida y transparente. El agua potable de uso domiciliario es el agua proveniente de un suministro público, de un pozo o de otra fuente, ubicada en los reservorios o depósitos domiciliarios. Ambas deberán cumplir con las características físicas, químicas y microbiológicas siguientes: [...] Substancias inorgánicas: [...] Arsénico (As) máx.: 0,01 mg/l [...] La autoridad sanitaria competente podrá admitir valores distintos si la composición normal del agua de la zona y la imposibilidad de aplicar tecnologías de corrección lo hicieran necesario. Para aquellas regiones del país con suelos de alto contenido de arsénico, se establece un plazo de hasta 5 años para adecuarse al valor de 0,01 mg/l" (modif. por resols. conjuntas SPRyRS y SAGPyA 34/12 y 50/12): prorrógase el plazo de cinco (5) años previsto para alcanzar el valor de 0,01 mg/l de arsénico hasta contar con los resultados del estudio "Hidroarsenicismo y Saneamiento Básico en la República Argentina - Estudios básicos para el establecimiento de criterios y prioridades sanitarias en cobertura y calidad de aguas" cuyos términos fueron elaborados por la Subsecretaría de Recursos Hídricos del Ministerio de Planificación Federal.

Sentado ello señaló que las resoluciones conjuntas (SPRyRS y SAGPyA) 68/07 y 196/07 de fecha 22 de mayo de 2007 (B.O. de 30-V-2007) establecieron como parámetro máximo para el arsénico el de 0,01 mg/l, con fundamento en el carácter cancerígeno del arsénico inorgánico, a la ocurrencia de la enfermedad denominada Hidroarsenicismo Crónico Regional Endémico (HACRE) y que la Organización Mundial de la Salud establece un valor máximo de 0,1 mg/l en su Guía para la Calidad de Agua Potable. En dicha oportunidad, se estableció un plazo de hasta cinco años para readecuarse al valor de 0,01 mg/l para aquellas regiones del país con suelos de alto contenido de arsénico.

Por su parte, mediante las resoluciones conjuntas (SPRyRS y SAGPyA) 34/12 y 50/12 de fecha 6 de febrero de 2012 se dispuso prorrogar la aplicación del valor más exigente (0,01 mg/l) por cinco años (B.O. de 2-III-2012).

Precisó que si bien las alegadas resoluciones prorrogaron la aplicación del valor más exigente desde el año 2007 por un término -en total- de diez años, a esa fecha el plazo se encontraba vencido. Agregó, además, que no surge que el estudio de Hidroarsenicismo encomendado se hubiere concluido ni que obraren conclusiones al respecto.

Bajo los parámetros indicados en dicha normativa concluyó en el rechazo del agravio dirigido a cuestionar la aplicación de las normas regulatorias nacionales en materia de agua potable al ámbito provincial, con remisión a lo sostenido en una causa con aristas similares, donde sostuvo que: "...entiendo que la circunstancia de que la Provincia hubiere adherido mediante la ley 13.230 al Código Alimentario no implica que las modificaciones ulteriores que se efectuaren en el ámbito nacional a ese cuerpo normativo resultaren inaplicables en el ámbito bonaerense. Desde mi perspectiva, la adhesión legislativa efectuada oportunamente no tuvo como efecto cristalizar -para la jurisdicción provincial- la regulación nacional en el estado que se encontraba en dicho momento. Dicha interpretación nos llevaría a soslayar -para el ámbito bonaerense- las modificaciones efectuadas en el ámbito nacional a la luz de los principios preventivo y precautorio aplicables en la especie [...] (cfr. causa n° 6267 "Caselles" del 09-V-2019)".

Razonó entonces que la normativa vigente en la Provincia de Buenos Aires establece -a diferencia de lo sostenido por la recurrente- que el límite máximo de arsénico en el agua es de 0,01 mg/l. Ello, por cuanto las prórrogas para la aplicación de los parámetros más exigentes previstos en el año 2007 por el Código Alimentario -cuerpo normativo al que la Provincia había adherido oportunamente por conducto de la ley 13.230-, habían fenecido.

III.2. Sentado ello, ingresó en el tratamiento del agravio dirigido a cuestionar la valoración de la prueba producida en la instancia de grado por considerarla arbitraria y parcial.

Destacó que evaluadas las constancias probatorias de autos a la luz de las reglas de la sana crítica (arts. 77, CCA y 384, CPCC) y principios de derecho ambiental, correspondía considerar las tomas efectuadas por los informes acompañados por ABSA y por la Municipalidad de Bragado que dan cuenta de valores superiores a los 0,01 mg/l de arsénico (v. fs. 124/127 y 136/141).

Consideró que no resulta menor en este análisis que, de las muestras de laboratorio efectuadas por el Organismo de Control del Agua de Buenos Aires (OCABA) en el Municipio de Bragado, surgen valores superiores a las previsiones del art. 982 del Código Alimentario Argentino (cfr. ley 11.820, ley 13.230 y los valores guías de la OMS). Agregó que estos valores exceden los 0,01 mg/l de arsénico, llegando hasta los 0,07 mg/l (v. expte. adm. 5100-30854/82013; v. fs. 475/523 en especial fs. 486/490, 492, 496, 503, 508/518).

Concluyó que los valores superan con creces la normativa aplicable incluso la menos exigente postulada por el apelante. Precisó que del informe remitido por OCABA -agregado a fs. 614/684- surge que las muestras tomadas de la red de distribución de agua dan cuenta de valores de arsénico superiores -en su mayoría- a los 0,01 mg/l.

En tales condiciones, compartió la conclusión del juez de primera instancia en orden a que el servicio de agua de la ciudad de Bragado, prestado por ABSA, no reúne las condiciones de potabilidad acorde a la norma del art. 982 del Código Alimentario con relación a los valores máximos de arsénico permitidos.

Subrayó que lo decidido por la instancia de grado tiene fundamento en el informe de OCABA de fs. 795/837 (análisis fisicoquímicos de agua), pericia geológica de fs. 1.279/1.282 y 1.294/1.298, informe de la Facultad de Bioquímica de la Universidad de Buenos Aires de fs. 749/753, muestras presentadas por ABSA en la presentación de fs. 1.614/1.617 y 1.699/1.703. Todos documentos que -analizados en su conjunto- dan muestras de la infracción a las normas referenciadas.

Luego agregó que de los estudios periciales bioquímicos efectuados en la causa -en el marco de la medida cautelar dispuesta por esa Alzada en el fallo de 28-X-2013- de fs. 902/903 surge que las muestras para los parámetros analizados presentaban valores que cumplían con los estándares fijados por la ley 11.820 y también el Código Alimentario Argentino (art. 982 Capítulo XII -con vigencia desde el 7 de junio de 2007-, CAA), con muy ligeras fluctuaciones no significativas de arsénico y nitratos.

Precisó que en la ampliación de la pericia bioquímica se afirmó que la composición química del agua es una impronta del estrato geológico de donde se extrae y puede variar o no de una perforación a otra. Se agregó que la composición química final dependerá de los caudales utilizados en cada caso. Y que la empresa no realizaba ningún proceso de tratamiento fisicoquímico o biológico para la disminución de niveles de compuestos químicos que no cumplan con las normativas del Código Alimentario Argentino, en el agua de la ciudad de Bragado (cfr. fs. 1.240).

A lo expuesto, sumó el informe remitido por la Facultad de Farmacia de la Universidad de Buenos Aires -fs. 749/775- que arroja valores superiores a 0,01 mg/l sobre un relevamiento efectuado en cuatro casos.

Especificó que a fs. 795/837, obran actas remitidas por OCABA de análisis bacteriológicos y químicos domiciliarios efectuados en el agua de red, pozos y bajada de tanque en la ciudad de Bragado entre los años 2012 y 2014 que arrojaron valores superiores al permitido por la legislación señalada (v. fs. 820/835).

Observó también los resultados de los análisis de agua (bajada de tanque) correspondientes al año 2019 acompañados por ABSA, del que surgen muestras por encima del valor de 0,01 mg/l de arsénico (v. fs. 1.614/1.617/1.618 y 1.596; asimismo v. informe de Jefatura de Procesos de Aguas Bonaerenses S.A. con similares resultados, fs. 1.699/1.703).

Por otro lado destacó que, conforme lo informado por el letrado apoderado de la Fiscalía de Estado, al momento de contestar el traslado del recurso de apelación analizado, ABSA presentó un plan director de ampliación de la infraestructura de producción, tratamiento, reserva y distribución del sistema (Ex 2022-4529513 -GDBA-).

Agregó que, si bien de acuerdo a lo informado por la Fiscalía de Estado, el cuadro de situación desarrollado y analizado puede verse modificado, la inminencia de la fecha de presentación del plan director indicado, tornaba improbable que dicha obra se encuentre concluida.

En ese contexto y a la luz de las reglas de la sana crítica y principios preventivo y precautorio, consideró que las copiosas pruebas, examinadas en su conjunto, evidenciaban la existencia de una situación dinámica que se encontraba en curso de mejorar u oportunamente solucionarse pero que no se exhibía consumada.

Concluyó entonces que no es posible afirmar que se haya acreditado el cumplimiento de los estándares de calidad exigidos para el consumo de agua potable en el marco de la normativa señalada.

III.3. En otro orden rechazó el agravio que afirma la falta de consideración de la inexistencia de casos de perjuicio a la salud por ingesta de agua en la localidad de Bragado, en tanto el estudio remitido por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación señaló que "...la escasez de información sobre la morbimortalidad por la exposición crónica al As se debe, en parte, a la falta de capacitación del equipo de salud de áreas de riesgo sobre los efectos del arsénico, su diagnóstico precoz y tratamiento oportuno y las pautas para disminuir exposición [...] Deberá considerarse la realización de estudios a gran escala para conocer en detalle las manifestaciones sistémicas del HACER en nuestro país, así como los factores de mayor riesgo o aquellos que podrían ser protectores (patrones de biotransformación y excreción) con el fin de realizar acciones intersectoriales que protejan la salud de los individuos expuestos" (cfr. pág. 70).

III.4. Rechazó también el planteo respecto de la afectación del derecho de defensa. Observó que la demandada tuvo oportunidad no solo de producir prueba sino de contestar los traslados y cuestionar la totalidad de la prueba producida, que fuera señalada y analizada por el sentenciante de grado a los fines de fundar su decisión.

III.5. Respecto del cuestionamiento efectuado con relación a los informes periciales, señaló que la impugnación resulta improcedente. De ese modo, teniendo en cuenta que las objeciones formuladas al dictamen del perito solo pueden proceder mediando la cabal demostración de su incompetencia técnica, y que -en pos de proteger el derecho de defensa en juicio y conforme lo prevé el art. 473- pueden requerirse las explicaciones pertinentes, no resultaba de recibo el agravio esgrimido.

III.6. Finalizó expidiéndose respecto del agravio dirigido a cuestionar la parcela de la resolución que le ordenó realizar obras sanitarias, en un plazo de ciento ochenta días, para adecuar la calidad del servicio a los parámetros determinados, otorgando un plazo de sesenta días para presentar un proyecto específico para su realización.

En el punto, dejó sentado que el recurrente no se agravió del plazo otorgado para la presentación y ejecución del plan de trabajo sino únicamente en cuanto a la obligación de invertir y expandir la infraestructura necesaria para las obras. Sólo alegó que su mandante no estaba obligada ni legal ni contractualmente y que, eventualmente, "…debió haber sido impuesta a la Provincia de Bs. As en su carácter de Poder concedente".

En ese sentido, analizó la normativa aplicable, a la cual se adhiriera ABSA a los fines de prestar el servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales, donde se señala en forma detallada, individualizada e indubitada todas las responsabilidades y obligaciones asumidas por la empresa para afrontar la prestación del servicio de agua potable concesionado en los términos y bajo los parámetros analizados.

Concluyó diciendo que ello despeja cualquier duda respecto de que ABSA tiene a su cargo -en el marco de la prestación del servicio en sí- la construcción, desarrollo y mantenimiento de la infraestructura necesaria para prestar un servicio acorde a los estándares legales exigidos.

IV. Contra el pronunciamiento de la Cámara de Apelación, la demandada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Comenzó por denunciar violación del art. 266 del Código Procesal Civil y Comercial, planteando que la Cámara no decidió sobre cuestiones de las cuales ABSA se había agraviado, con afectación del principio de congruencia y con ello del derecho de defensa de su parte.

Señaló que en la causa se confrontan dos posturas respecto del nivel de arsénico tolerable en el agua potable, cuya provisión debe asegurar su mandante en la localidad de Bragado, y las dos sentencias de grado -violando palmariamente la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y el principio de legalidad y división de poderes- concluyeron erróneamente, al analizar la legislación aplicable, que aquel límite no es otro que el de 0,01 mg/l.

En tal sentido precisó que en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires el agua potable se encuentra regulada por el Anexo "A" de la ley local 11.820 que dispone cuántos y cuáles son los parámetros de calidad a los que debe ajustarse el agua para ser considerada potable, disponiéndose con relación al arsénico que el límite máximo tolerable es de 0,05 mg/l similar a lo prescripto en el art. 982 del Código Alimentario Argentino (ley 18.284, conf. resol. 494/94 del MSyAS) según ley local 13.230. 

Agregó que en el año 2004 la Provincia de Buenos Aires por medio de la ley 13.230 adhirió al Código Alimentario Argentino (ley 18.284), pero con la expresa reserva de que ello no configuraría un menoscabo a las facultades no delegadas de la Provincia en materia alimentaria, en sintonía con lo prescripto en el art. 103 inc. 13 de la Constitución provincial (conf. art. 6).

Refirió que el Código Alimentario Argentino fue modificado en el año 2007 en los términos de las resoluciones conjuntas de la Secretaría de Políticas, Regulación y Relaciones Sanitarias (SPRyRS) y la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos (SAGPyA) 68/07 y 196/07, que redujo los parámetros de calidad exigidos para la presencia de arsénico en agua de 0,05 mg/l a 0,01 mg/l, lo que no fue expresamente ratificado por el Estado provincial.

Consideró que confirma dicha determinación el hecho de que con posterioridad, de los considerandos de las resoluciones conjuntas 34/12 y 50/12 de la Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos y Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Nación del día 16 de febrero de 2012, en los que se planteó la prórroga de cinco años para la entrada en vigencia del límite de 0,01 mg/l de arsénico dispuesto por las resoluciones del año 2007 citadas precedentemente, la Provincia de Buenos Aires no figura entre quienes la solicitaron.

Afirmó que la adhesión provincial no puede tener el alcance que le asigna el Tribunal de Alzada, ya que se produjo en el mes de septiembre de 2004 (al publicarse en el Boletín Oficial la ley 13.230), es decir, tres años antes del cambio de parámetros dispuesto por las autoridades de aplicación del Código Alimentario Argentino. Sostuvo que la adhesión provincial no pudo alcanzar eventuales y futuras reformas de la ley 18.284 que bien podrían -como finalmente ocurrió- exigir niveles de arsénico en el agua de red materialmente imposibles de alcanzar, al menos en el corto y mediano plazo.

Destacó incluso que el propio legislador bonaerense, para que funcione el sistema delegado de aplicación del Código Alimentario Argentino por los municipios, condicionó la adhesión a que estos acreditaran fehacientemente contar con suficiente capacidad técnica-operativa (art. 3 inc. "b", ley 13.230).

Expresó que en el caso de que la prestadora del servicio de provisión de agua potable fuera una municipalidad o una cooperativa local, es probable que pudiera lograr que sus plantas suban a la red agua con un nivel de arsénico cercano a 0,05 mg/l previsto en la ley bonaerense 11.820, pero sería notoriamente imposible que alcanzaran valores inferiores a 0,01 mg/l ya que ello requiere un nivel tecnológico del cual carecen y cuya implementación exige obras de un costo inalcanzable. Así entendió que la adhesión a un régimen dado (el CAA vigente en 2004 cuando se sancionó la ley 13.230) no puede proyectarse hasta alcanzar posibles y desconocidas futuras reformas de la legislación nacional.

Aclaró que el art. 982 del Código Alimentario Argentino entonces vigente preveía la adopción de valores diferentes a los allí establecidos por parte de las autoridades locales "…si la composición normal del agua de la zona y la imposibilidad de aplicar tecnologías de corrección lo hicieran necesario".

Señaló que esa salvedad deja demostrado que el propio legislador nacional cedió la prioridad en la materia a las realidades locales.

Asimismo recordó que la cuestión del límite de arsénico tolerable fue abordada por esta Corte en más de una ocasión. Así, en la causa "Boragina" del día 15 de julio de 2009, se dispuso condenar a la Municipalidad de Junín a ajustar la prestación del servicio de agua a los parámetros de calidad establecidos en el Anexo "A" del marco regulatorio aprobado por la ley 11.820 y a los establecidos por el Código Alimentario Argentino a los que la Provincia había adherido por medio de la ley 13.230 (véase: arsénico 0,05 mg/l) y no a los que la Nación había modificado.

Consideró que si esta Suprema Corte hubiera entendido que la Provincia por medio de la ley 13.230 había adherido en forma total e incondicionada al Código Alimentario Argentino delegando en la Nación sus facultades en materia alimentaria, así lo hubiera dicho y hubiera establecido que ese era el único régimen normativo aplicable, teniendo en cuenta además que el caso fue resuelto dos años después de que el mismo fuera modificado por las resoluciones conjuntas 68/07 y 196/07 (SPRyRS y SAGPyA) del año 2009.

Afirmó que a la fecha no existe resolución o decreto del Poder Ejecutivo provincial que haya ratificado el valor de 0,01 mg/l de arsénico en agua como parte del "bloque de legalidad" del servicio público de distribución de agua potable y desagües cloacales en la Provincia de Buenos Aires, razón por la cual las modificaciones efectuadas al Código Alimentario Argentino (ley 18.284) no resultan ser de aplicación en el territorio bonaerense.

Por otra parte señaló la inobservancia de la resolución conjunta 34/19, que modificó parcialmente el art. 982 del Código Alimentario Argentino.

Además, solicitó la suspensión del dictado de la sentencia hasta tanto se conozca el resultado de los estudios sobre Hidroarsenicismo que está llevando a cabo el grupo de trabajo "Contaminantes inorgánicos" de la Comisión Nacional de Alimentos (CONAL) mencionado en el citado art. 982.

En otro orden sostuvo que de la interpretación armónica de la normativa que rige la prestación del servicio, se desprende sin lugar a equívocos que las nuevas inversiones y obras de ampliación de la red de agua y cloacas, quedan a cargo del concedente.

Señaló que el legislador provincial, al sancionar la ley 12.989 que aprobó el decreto 517/02, decidió establecer responsabilidades diferenciadas, con deberes y obligaciones nacidas del marco regulatorio específico y que pone en cabeza de la Provincia justamente lo relativo a la ejecución de obras nuevas.

De este modo afirmó que ABSA fue excluida de toda obligación de realizar inversiones y obras de expansión, quedando a su cargo sólo el deber de administrar y mantener la red existente con la infraestructura disponible y en cabeza de la Provincia de Buenos Aires la obligación de invertir y expandir el servicio.

Precisó que esto es así por cuanto, a diferencia de otros diseños de concesión de servicios públicos, en los que la empresa a cargo de la explotación debe invertir progresivamente en la ampliación de las redes de agua y servicios cloacales, el régimen legal vigente sólo atribuye a ABSA un rol limitado de operador, cuya única responsabilidad es la de prestar el servicio concesionado, administrando y manteniendo la infraestructura existente. Con esa infraestructura, más la que la Provincia progresivamente construya o amplíe, ABSA debe operarlos y mantenerlos.

Concluyó entonces que no puede ordenársele la ejecución de obras de infraestructura sin violentar la normativa aplicable. Aclaró que al día de hoy, toda inversión en nuevas obras de infraestructura proviene del presupuesto que la Provincia de Buenos Aires le asigna a la empresa, sea previendo las partidas presupuestarias respectivas para ser transferidas a efectos de cubrir esta clase de ampliaciones, sea ampliando el capital de la empresa o directamente llevando adelante las obras respectivas para después transferirlas a ABSA a efectos que esta las administre como concesionaria del servicio en cuestión.

V. El recurso no prospera.

V.1. Liminarmente, cabe recordar que es doctrina de esta Corte que la pretensión de amparo es la vía idónea para la subsanación de afectaciones dotadas de una cualidad especial: su carácter manifiesto o evidente, calidades que presenta el caso traído a esta instancia (arts. 43, Const. nac.; 20, Const. prov. y 1, ley 7.166; doctr. causas Ac. 75.620, sent. de 28-III-2001; Ac. 79.766, sent. de 17-X-2001; Ac. 79.328, sent. de 21-V-2002; Ac. 86.131, sent. de 12-V-2004; Ac. 88.573, sent. de 2-III-2005; e.o.).

Conforme ha quedado demostrado a lo largo del presente proceso, se encuentra probado en autos que el servicio de agua en la ciudad de Bragado, prestado por ABSA, no reúne las condiciones de potabilidad acorde a la norma del art. 982 del Código Alimentario en relación con los valores máximos de arsénico permitidos.

Al respecto el Tribunal de Alzada consideró que, habiendo sido analizadas en su conjunto las constancias probatorias de autos -informes acompañados por ABSA y por la Municipalidad de Bragado que dan cuenta de valores superiores a los 0,01 mg/l de arsénico (v. fs. 124/127 y 136/141); informe remitido por OCABA (v. fs. 614/684); informe de OCABA de fs. 795/837 (análisis fisicoquímicos de agua); pericia geológica de fs. 1.279/1.282, 1.294/1.298; informe de la Facultad de Bioquímica de la Universidad de Buenos Aires de fs. 749/753 y muestras presentadas por ABSA (v. fs. 1.614/1.617 y 1.699/1.703)-, se demostraba la infracción a la normativa aplicable.

A su vez agregó que de los estudios periciales bioquímicos efectuados en la causa -en el marco de la medida cautelar dispuesta en el fallo de 28-X-2013- de fs. 902/903, surgía que las muestras para los parámetros analizados presentaban valores que cumplían con los estándares fijados por la ley 11.820 y también el Código Alimentario Argentino (CAA, art. 982, Capítulo XII-con vigencia desde el 7 de junio de 2007-), con muy ligeras fluctuaciones no significativas de arsénico y nitratos de esta última normativa.

Asimismo, en la ampliación de la pericia bioquímica, se afirmó que la composición química del agua es una impronta del estrato geológico de donde se extrae y puede variar o no de una perforación a otra. Se agregó que la composición química final dependerá de los caudales utilizados en cada caso. Y que la empresa no realizaba ningún proceso de tratamiento fisicoquímico o biológico para la disminución de niveles de compuestos químicos que no cumplan con las normativas del Código Alimentario Argentino (cfr. fs. 1.240).

A lo expuesto, añadió el informe remitido por la Facultad de Farmacia de la Universidad de Buenos Aires -fs. 749/775- que arroja valores superiores a 0,01 mg/l sobre un relevamiento efectuado en cuatro casos, y las actas remitidas por OCABA de análisis bacteriológicos y químicos domiciliarios efectuados en el agua de red, pozos y bajada de tanque en Bragado entre los años 2012 y 2014 que arrojaron valores superiores al permitido por la legislación señalada (v. fs. 820/835).

En esta misma línea, observó los resultados de los análisis de agua (bajada de tanque) correspondientes al año 2019 acompañados por ABSA, del que surgen muestras por encima del valor de 0,01 mg/l de arsénico (v. fs. 1.614/1.617/1.618 y 1.596) y el informe de Jefatura de Procesos de Aguas Bonaerenses S.A. con similares resultados (v. fs. 1.699/1.703).

Señaló también que ABSA presentó un plan director de ampliación de la infraestructura de producción, tratamiento, reserva y distribución del sistema (Ex 2022-4529513 -GDBA-).

En ese contexto, el Tribunal de Alzada concluyó que si bien el cuadro de situación desarrollado y analizado puede verse modificado, las pruebas agregadas a la causa evidencian la existencia de una situación dinámica que se encuentra en curso de mejorar u oportunamente solucionarse pero que no se exhibe consumada.

Dichas conclusiones no fueron controvertidas por la recurrente.

V.2. Ahora bien, dicho lo anterior, he de notar que la recurrente ciñó sus agravios al encuadre jurídico de la cuestión, circunscripto a si los valores de arsénico deben ser de 0,05 o de 0,01 miligramos por litro de agua, pero consintiendo, como se dijo, la valoración que hizo la Cámara sobre la prueba obrante en la causa y que da sustento suficiente a lo decidido en el fallo impugnado.

Al respecto, el cotejo de las normas que reglamentan el núcleo de esta controversia con las circunstancias probadas de la causa exhibe una lesión manifiesta a garantías fundamentales como lo es el derecho a la salud protegido constitucionalmente.

Y considero suficientemente acreditado que la calidad del agua que ABSA provee en la ciudad de Bragado para el consumo humano entraña un peligro cierto a la salud de los habitantes de la zona.

El interrogante que merece respuesta es si el concesionario incurre en un actuar manifiestamente contrario a derecho al prestar el servicio en dichas condiciones o si, como alega la recurrente, su obrar resulta lícito ante la ausencia de delegación de la competencia en materia alimentaria de la Provincia a la Nación al momento de adherir al Código Alimentario Argentino, en la medida que ello no supone menoscabo de las facultades no delegadas por la Provincia a la Nación (art. 103 inc. 13, Const. prov.).

Conforme lo resuelto por esta Corte en una causa análoga a la presente (conf. causa C. 89.298, "Boragina", sent. de 15-VII-2009, voto del doctor Hitters al que adherí y más recientemente, causas A. 70.011, "Conde", sent. de 30-XI-2011; A. 71.263, "Florit", sent. de 25-IV-2012 y A. 76.096, "Caselles", sent. de 24-X-2023), las disposiciones señaladas no pueden mantener el efecto de admitir que la demandada, encargada de la provisión de agua, continúe prestando un servicio de calidad inferior a la prevista en el art. 982 del Código Alimentario Nacional.

El sentido de las normas aludidas no puede ser desbordado a tal punto de considerarse que el cumplimiento de los límites legales respecto de sustancias nocivas para la salud puede ser dilatado sin plazo determinado, con sustento en obstáculos prácticos originados en la propia omisión del obligado (doctr. causas cits.).

Como expresara este Tribunal en el antecedente citado, los presupuestos de aplicación de las normas de excepción deben ser interpretados restrictivamente. Las posibilidades de "ir adecuando" las condiciones del servicio cuando el prestador es un municipio (art. 8, ley 11.820) y de obtener prórrogas "excepcionales por tiempo determinado" cuando lo es un concesionario (art. 23, ley cit.), son supuestos que permiten flexibilizar ciertos parámetros de calidad, pero por razones especiales que no se advierten invocadas y menos aún verificadas en la especie. En el primero de los casos, se pretendió compatibilizar la rigidez de los topes cualitativos, con la razonable duración que (al momento de la sanción del citado marco regulatorio) podían demandar los ajustes técnicos respectivos a quien de buena fe se empeñe en dar cumplimiento a la ley. En el segundo caso, se trata de una respuesta normativa ante contingencias excepcionales que impidan prestar el servicio según las pautas taxativas del legislador, ideando una flexibilización de alcances claramente restrictivos y temporales.

En definitiva, lo que una hermenéutica armónica y funcional no puede consentir es la transformación de la excepción en la regla. Mucho menos cuando dicha mutación altera el sistema jurídico aplicable en puntos relacionados con garantías esenciales de los consumidores del servicio, como es el derecho a la salud. 

Este derecho se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional -art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional- siendo extensivo no sólo a la salud individual sino también a la colectiva. En tal sentido, este Tribunal ha señalado que el derecho a la salud de los habitantes (art. 36 inc. 8, Const. prov.) implica que la actividad estatal -o en su caso la privada- no generen situaciones que la pongan en peligro genérico (conf. causa Ac. 82.843, sent. de 30-III-2005), sin olvidar que el Estado debe garantizar la preservación de dicha prerrogativa con acciones positivas (conf. causa B. 65.643, sent. de 3-XI-2004), doctrina general que encuentro aplicable al presente caso.

Lo expuesto pone de manifiesto la inconsistencia tanto de la denuncia de violación de la doctrina legal sentada en el caso "Boragina", como del principio de legalidad y de división de poderes.

Tales vicios no se configuran en la especie y su alegación evidencia una disconformidad de la empresa recurrente con la decisión de la Cámara de exigir a la demandada ajustar los procesos y requerimientos tecnológicos del servicio de agua potable de uso domiciliario de la ciudad de Bragado al nuevo parámetro (0,01 mg/l de arsénico) establecido por la reforma introducida al art. 982 del Código Alimentario Argentino (resols. conjuntas SPRyRS y SAGPyA 68/07 y 196/07).

En síntesis, no hallo fundamento suficiente para el obrar de ABSA, que, al prestar el servicio de agua potable por fuera de los módulos de calidad contemplados en el art. 982 del Código Alimentario Argentino (dec. ley 18.284, conf. adhesión ley prov. 13.230), afecta el derecho a la salud de las personas (arts. 36 inc. 8 y 75 inc. 22, Const. nac.).

V.3. Por último y en relación con el cambio normativo alegado por la demandada (resol. conjunta 34/19), no puedo dejar de señalar que, al invocar la aplicación de esta nueva resolución, abandona tácitamente la tesis que sostuvo hasta ahora, respecto a que la adhesión a un régimen legal como fue la de la Provincia al Código Alimentario Argentino, no alcanza a las sucesivas modificaciones que, en base a datos y conocimiento obtenidos, en materias tales como las que afectan la salud de la población, vayan incorporándose a aquel.

No obstante considerar que lo dicho hasta aquí resuelve el planteo de la recurrente, advierto que la resolución conjunta que trae, en rigor no es más que una nueva prórroga para alcanzar el límite más exigente de 0,01 de arsénico en el agua. Pues supedita la aplicación de este valor en aquellas regiones del país con suelos de alto contenido de arsénico y delega en la autoridad sanitaria competente la facultad de admitir un máximo de 0,05 cuando la imposibilidad de aplicar tecnologías de corrección lo hicieran necesario. Todo ello hasta contar con los resultados del estudio de Hidroarsenicismo y Saneamiento Básico para el establecimiento de criterios y prioridades sanitarias en cobertura y calidad de agua. Además, dispone que será la Comisión Nacional de Alimentos quien deba recomendar el límite máximo admitido para dichas regiones del país en base al estudio referenciado.

V.4. Con relación al pedido de suspensión del dictado de la sentencia hasta tanto se cuente con resultados sobre el estudio de Hidroarsenicismo, hago propio lo dicho por el Tribunal de Alzada, en el sentido de que este estudio está indicado desde el año 2012 en las resoluciones conjuntas 34/12 y 50/12, sin que a la fecha se conozca ninguna conclusión al respecto.

V.5. Finalmente, considero que tampoco puede prosperar el agravio relacionado con la condena a ejecutar las obras necesarias para adecuar la calidad del servicio a los parámetros determinados en la sentencia.

Al respecto la Cámara sostuvo que el marco normativo del caso, allí descripto, y al cual se adhiriera ABSA a los fines de prestar el servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales, señala en forma detallada, individualizada e indubitada todas las responsabilidades y obligaciones asumidas por la empresa recurrente para afrontar la prestación del servicio de agua potable concesionado en los términos y bajo los parámetros analizados.

Concluyó que lo expuesto despeja cualquier duda respecto a que la demandada tiene a su cargo -en el marco de la prestación del servicio en sí- la construcción, desarrollo y mantenimiento de la infraestructura necesaria para prestar un servicio acorde a los estándares legales exigidos.

Dichos argumentos no fueron rebatidos por la recurrente, quien se limita a calificar a la sentencia de arbitraria e insiste en sostener que ABSA fue excluida de toda obligación de realizar inversiones y obras de expansión del servicio, quedando a su cargo sólo la obligación de administrar y mantener la red existente con la infraestructura disponible.

En tal sentido, omite refutar los fundamentos dados por el Tribunal de Alzada, limitándose en esta parcela a reiterar argumentos vertidos en el recurso de apelación y que han sido tratados y resueltos en sentido adverso a sus pretensiones. Siendo ello así, cabe recordar que resulta insuficiente (art. 279 inc. 2, CPCC) el recurso de inaplicabilidad de ley que se limita a repetir objeciones expuestas en la expresión de agravios y que fueron concretamente tratadas y desechadas por el Tribunal de Alzada, dejando sin réplica fundamentos esenciales del fallo atacado (cfr. causas A. 68.826, "Manuel Aguirre S.A.", sent. de 5-XI-2008 y A. 72.157; e.o.).

VI. Por las razones expuestas, suficientes a tenor de los agravios traídos a esta instancia, corresponde rechazar el recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia impugnada (art. 289, CPCC).

Costas al recurrente vencido (arts. 19, ley 13.928 y 289, CPCC).

Voto por la negativa.

El depósito de $417.600 efectuado por ABSA queda perdido para el recurrente (art. 294, CPCC). El tribunal a quo deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la resolución 425/02, (texto según resol. 3.135/13).

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Torres dijo:

Al igual que en la causa A. 76.096, "Caselles", sentencia de 24-X-2023, sustancialmente análoga a la presente, adhiero al voto de la distinguida colega preopinante.

No se me escapa que en aquella oportunidad la recurrente no había planteado un agravio como el que la doctora Kogan aborda ahora en el punto V.5. de su sufragio, pero coincido también con lo allí señalado, pues entiendo que la impugnación contra esa parcela del pronunciamiento del Tribunal de Alzada resulta insuficiente (arg. art. 279, CPCC), en la medida en que no ataca de manera pormenorizada -como hubiera correspondido- todos los fundamentos sobre el alcance de las obligaciones de ABSA como concesionaria del servicio público de agua potable que habían sido brindados, ni tampoco demuestra en forma concreta la violación de precepto alguno (más allá de referirse puntualmente al art. 9 del decreto 517/02 y de transcribir una pequeña parte de los considerandos de este último).

Para más, cabe poner de resalto que, de acuerdo con el art. 4 del aludido decreto 517/02, que fuera ratificado por medio de la ley 12.989, las acciones de ABSA corresponden en un 90% a la propia Provincia de Buenos Aires, motivo por el cual se ha concluido que la empresa es en definitiva una forma de descentralización de la Administración provincial (conf. causas B. 65.834, "De.U.Co.", resol. de 7-V-2008; A. 70.011, "Conde", resol. de 10-XI-2010; A. 71.263, "Florit", resol. de 16-III-2011; A. 73.761, "ABSA", resol. de 12-VIII-2015; A. 78.263, "Unipar Indupa", resol. de 20-III-2023 y A. 78.050, "Fernández Urricelqui", resol. de 26-II-2024).

Por todo lo expuesto, voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. Este asunto bien puede incardinarse en una línea jurisprudencial compuesta por los precedentes de esta Corte C. 89.298, "Boragina", sentencia de 15-VII-2009; A. 70.011, "Conde", sentencia de 30-XI-2011; A. 71.263, "Florit", sentencia de 24-IV-2012 y, muy especialmente, A. 76.096, "Caselles", sentencia de 24-X-2023.

En este contexto, y como bien lo señala la ponente en el punto V de su voto, no puede perderse de vista que ha quedado suficientemente acreditado en los presentes actuados la deficitaria calidad del agua en la zona en cuestión, y que invariablemente esta Corte ha resuelto que no es aceptable la provisión de este servicio en una calidad inferior a la regulada en el art. 982 del Código Alimentario (v. en particular pto. V.2. del voto de la doctora Kogan, párrs. tercero y quinto).

II. En este contexto, habré de acompañar el voto de la doctora Kogan, con la consideración adicional que seguidamente expongo, respecto de la falta de debida impugnación de fundamentos centrales de la sentencia (doctr. art. 279, CPCC).

En tal sentido, cabe señalar que el Tribunal cita su propia decisión en la causa "Caselles", que como quedó dicho en el voto de la ponente fue convalidada por esta Corte, en cuyo marco el a quo expresara que la adhesión al Código Alimentario Nacional efectuada por la ley 13.230 "…no implica que las modificaciones ulteriores que se efectuaren en el ámbito nacional a ese cuerpo normativo resultaren inaplicables en el ámbito bonaerense. Desde mi perspectiva, la adhesión legislativa efectuada oportunamente no tuvo como efecto cristalizar -para la jurisdicción provincial- la regulación en el estado en que se encontraba en dicho momento. Dicha interpretación nos llevaría a soslayar -para el ámbito bonaerense- las modificaciones efectuadas en el ámbito nacional a la luz de los principios preventivo y precautorio aplicables en la especie" (fs. 387 de la sentencia de la causa "Caselles", apdo. VIII del sub lite). Agregó que la normativa vigente en la Provincia reconoció expresamente que la prestación del servicio de provisión de agua potable estaba de acuerdo a los estándares dispuestos por la normativa nacional, esto es por debajo del 0,01 mg/l de arsénico. Bajo estos parámetros, el a quo estimó que las modificaciones al Código Alimentario efectuadas con posterioridad a la ley de adhesión, resultan válidas y aplicables en la Provincia. Del mismo modo que lo señalara en la causa A. 76.096, "Caselles", citada, tal construcción, que se yergue como núcleo estructural en la decisión, no ha sido debidamente refutada. El recurso se limita a exponer el alcance de la adhesión efectuada por la Provincia al orden nacional, argumentando sobre las potestades privativas que tienen las jurisdicciones locales en el sistema federal, sin hacerse cargo debidamente de que, más allá de su acierto o error, para la Cámara los principios preventivo y precautorio imprimen al caso un sesgo interpretativo distinto. Tampoco se encuentra debidamente refutada la apreciación del tribunal, que con expresa transcripción de fallos de esta Corte, señala que el cumplimiento de los límites legales respecto de sustancias nocivas para la salud no puede ser dilatado sine die.

III. Finalmente, y tal como lo señala la doctora Kogan en su voto, el resto de los agravios no resultan idóneos para desbaratar el dispositivo desde que solo expresan una visión distinta a la del decisorio, sin acreditar debidamente su yerro.

Con las consideraciones expresadas, voto por la negativa.

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Budiño dijo:

Por los fundamentos concordantes dados por los señores Jueces doctores Soria y Torres, comparto la propuesta de la señora Jueza doctora Kogan y doy la mía en igual sentido.

Sin menoscabo de ello, es propicia la oportunidad para señalar -adicionalmente- determinados aspectos del dilema que convoca a este pronunciamiento.

La Cámara ha valorado, para así resolver, el bloque normativo -nacional e internacional- de aplicación al caso. Asimismo, detalló los pasajes salientes dados por la Corte Suprema de Justicia nacional en 42/2013 "Kersich Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses S.A. s/ Amparo", sentencia de 2-XII-2014 (especialmente cons. 12°).

El sistema en cuestión reconoce el acceso al agua potable, estableciendo límites máximos para su composición microbiológica y fisicoquímica destinada al consumo humano. En particular, se destaca que el contenido de arsénico no debe exceder los 0,01 mg/l, además de regular las concentraciones de nitratos, flúor y sólidos disueltos.

Entiendo que una de las características de estos derechos -esenciales- es que no son simples declaraciones, sino normas jurídicas que buscan ser efectivas. Tanto la carta nacional como la de esta Provincia, reconocen derechos humanos para que sean realmente efectivos y no meramente ilusorios (conf. causas FLP 22011831/2005/CSI "Esquivel Roberto y otro c/ Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social y otros s/ Amparo Ley 16.986", sent. de 21-XII-2022 y Q.64 XLVI "Q.C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo", sentencia de 24-IV-2012).

De tal manera, la Legislatura provincial, sancionó la ley 14.782 cuyo objeto es reconocer el acceso al agua potable como derecho humano esencial para la vida (art. 1).

De los fundamentos dados en su mensaje de elevación, se afirma que el proyecto tenía como finalidad reconocer el acceso al agua potable y al saneamiento -DHAS- como un derecho de tal entidad. Añadía que el Consejo de Derechos Humanos en la resolución 16/2 lo consagró como derivación del derecho a un nivel de vida adecuado, indisolublemente asociado al de la salud física y mental, así como a la vida.

Finalmente, el art. 2.1. de la norma aludida, precisa como "Derecho Humano al Agua", a aquel que pertenece a todas las personas de disponer de agua suficiente, salubre, aceptable y accesible para el consumo y el uso personal y doméstico.

Lo brevemente expuesto, identifica la pretensión con expresos dispositivos constitucionales de carácter esencial (art. 28 tercer párr., Const. prov.), detalle que -además- me convence de la solución adoptada.

Voto por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto (art. 289, CPCC).

Costas al recurrente vencido (arts. 19, ley 13.928 y 289, CPCC).

El depósito de $417.600 efectuado por ABSA queda perdido para el recurrente (art. 294, CPCC). El tribunal a quo, deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la resolución 425/02, (texto según resol. 3.135/13).

Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 "c"; resol. SCBA 921/21) y devuélvase por la vía que corresponda.

Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20).