Demanda del Agua Potable en el caso "Kersich"

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Actora: Kersich Juan Gabriel y otros

Demandada: PROVINCIA DE BUENOS AIRES, ABSA

Objeto: Amparo Ambiental.-

Prueba: Se adjuntan: 1) Resultados de Análisis físico químico realizado por la empresa ISETA B 2) Informe realizado por la Municipalidad de 9 de Julio 3) Boletas de ABSA 4) Nota presentada ante ABSA 6) copia de informe de la OMS.-

INTERPONE ACCION DE AMPARO COLECTIVO ART 43 DE LA CONSTITUCION NACIONAL. INVOCA INTERES SUPERIOR DEL NIÑO DE LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.- SOLICITA MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA.-

Señor Juez:

JUAN GABRIEL KERSICH DNI 14,463,869, por derecho propio con domicilio real en la calle Hipólito Irigoyen 1026 de la ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires, y en representación de sus hijos menores  MANUELA KERSICH DNI 42.294.181; FRANCISCA KERSICH DNI 40.425.438; JUANA KERSICH DNI 36.624.103 por derecho propio domicilio real en la calle Hipólito Irigoyen 1026 de la ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires; JULIA EDITH CRESPO, por derecho propio DNI con domicilio real en la calle San Juan 1315 de la Ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires y en representación de sus hija menor ANACLARA MINGOTE DNI 38.603.233; JORGE Fernando durigan por derecho propio DNI 16.246.173 con domicilio real en la calle Granada 734 de la Ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires; MARCELO LUIS VIVANI DNI 17.528.550 por derecho propio con domicilio real en la calle Levalle 742 de la ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires; MARCELA ALEJANDRA MAROLO DNI 18,481,387 por derecho propio con domicilio real en la calle Levalle 742 de la ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires, y en representación de sus hija menor  CANDELA VIVANI DNI 42,289,765;   ANALIA EDITH CANUSSO DNI 12,754,498 por derecho propio con domicilio real en la calle corrientes 302 de la ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires; CARLOS ANDRES MALFATTO DNI 16,302,353 por derecho propio con domicilio real en la calle San Martin 1931 de la ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires;  GASTON AGUIAR DNI 25,453,049 por derecho propio con domicilio real en la calle Compaire 1536 de la Ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires y en representación de sus hija menor ALUMINE AGUIAR;   SILVIA ELENA GONZALEZ LAGOS DNI 92,430,568 por derecho propio con domicilio real en el Barrio ATSA casa 9 de la Ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires y en representación de sus hijos menores LOURDES MORALES DNI 43,471,399 MILAGROS MORALES DNI 43,471,398 y VALERIA MORALES DNI 37,436,231; DANIEL ALBERTO RAMIREZ DNI 21,529,807 y NOEMI VERONICA GROSSMULLER DNI 22,433,065 ambos por derecho propio con domicilio real en el Barrio Mario Castro pasaje 2554 de la Ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires y en representación de sus hijos menores GUIDO RAMIREZ DNI 42,946,142 NICANOR RAMIREZ DNI 46,006,560 ULISES RAMIREZ DNI 48,996,211; MARIA LAURA SANTA CRUZ DNI 25.582.734 por derecho propio con domicilio real en la calle Heredia 653 de la Ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires; CARLOS CEFERINO MONCANY  DNI 5.254.619 por derecho propio con domicilio real en la calle Cavallari 498 de la Ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires; todos constituyendo domicilio ad lítem para todos los efectos procesales en la calle 27 Nro. 625 Casillero 831 de la Ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires conjuntamente con el letrado patrocinante Fernando Cabaleiro Abogado Colegio de Abogados de Mar del Plata  Tomo IX Folio 212 se presentan en estos autos y manifiestan ante VS en primera persona que:

I.-  OBJETO:

Que vengo en los términos del Art. 20 inc. 2º y 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 43 de la Constitución Nacional, Pactos Internacionales incorporados por el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional,  Art. 30 de la Ley 25.675 de Política Ambiental Nacional, Arts. 34 y 37 de la ley Provincial 11.723, art 982 del Código Alimentario Nacional ley provincial 13.230 y ley nacional 25.688 a interponer formal acción de AMPARO COLECTIVO AMBIENTAL contra la AGUAS BONAERENSES SA con domicilio en la calle 56 Nro. 534 de la Ciudad de La Plata, a fin de que en su carácter de proveedor del servicio de agua de red en la ciudad de 9 de Julio dentro del plazo de 180 días - o en el que a su criterio fije VS - comience a realizar los trabajos y tareas necesarios a fin de adecuar la calidad y potabilidad del agua de uso domiciliario en la ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires, a los valores guías establecidos por la Organización Mundial de Salud coincidentes con los parámetros establecidos en el mencionado artículo 982 del Código Alimentario Argentino, garantizando así el ejercicio efectivo del derecho humano al agua potable conforme resolución de la Organización de las Naciones Unidas; debiéndose determinar el plazo de efectiva adecuación luego de la presentación, dentro de los sesenta (60) días de notificada la sentencia, de un proyecto específico con plazos concretos de realización, debiendo participar en el control del proyecto -como también de su posterior implementación-, tanto el Organismo de Control de Aguas de Buenos Aires (OCABA) como las áreas competentes que determine el Ministerio de Infraestructura de la Provincia de Buenos Aires (cfr. artículos 165, 166 incisos 5 y 7, 509 y cc. del CPCC, como también la interpretación de sus alcances frente a los principios previstos en las Leyes nº 25675 y 11723, aplicables en materia de salubridad pública. Complementariamente a ello deberá ordenarse a las demandadas a que – durante los plazos referidos – provean gratuitamente – tanto a los actores como a todos los vecinos que así lo requieran ante la misma asimismo en todos los establecimientos públicos de salud y educación y Asilo de Ancianos - bidones de agua potable que cumpla con los requisitos establecidos en el CAN.

Así también se demanda a la Provincia de Buenos Aires con domicilio en la Calle 6 e/ 51 y 53 de la Ciudad de La Plata  en virtud de ejercer el dominio sobre el acuífero del cual se sirve la codemandada ABSA para proveer agua de red, siendo responsabilidad exclusiva de la Provincia conforme la Constitución Provincial preservar, recuperar y conservar los recursos naturales, renovables y no renovables del territorio de la Provincia; planificar el aprovechamiento racional de los mismos; promover acciones que eviten la contaminación del aire, agua y suelo.

Asimismo como medida cautelar innovativa se solicita que ordene a la demandada a que provea gratuitamente a todos los suscriptos de bidones de agua potable que cumpla con los requisitos establecidos en el CAN hasta tanto no se dicte sentencia definitiva. En este sentido consideramos VS que siendo que la sentencia definitiva de resultar favorable a los actores tendrá efectos erga omnes, la cautelar debe ser extensiva a todos los vecinos que así lo requieran formalmente en las oficinas de la empresa demandada o bien ante el Municipio.

Los suscriptos abonamos la tasa por servicio de suministro de agua potable, la cual no es tal, por ello solicitamos también que mientras se sustancia el proceso y hasta el dictado de la sentencia definitiva, atento a que la demandada y tal como se acreditara sumariamente suministra agua NO POTABLE con graves riesgos a la salud, se abstenga de facturar servicio por agua potable en relación a los suscriptos hasta tanto no provea agua potable que cumpla con los parámetros del CAN.

También como medida cautelar se prohíba el uso de agua de red domiciliaria en las entidades educativas de todos los niveles, inicial, primario y secundario y terciario, hospitales públicos, Clínicas Privadas, Asilo de Ancianos, salas de primero auxilios, del Partido de 9 de Julio donde las codemandadas estén a cargo de dicho servicio,  obligándose a las mismas proveer gratuitamente bidones de agua potable (dispensers) que cumpla con los requisitos establecidos en el CAN hasta tanto no se dicte sentencia definitiva.-

Por ultimo y habiendo una conducta sumadamente dolosa de la demandada en proveer agua que no cumple con los valores guía de la OMS receptados por el Código Alimentario Nacional, se solicita a VS como cautelar se que ordene a ABSA a que realice todos los meses análisis de agua de red de diez domicilios de modo proporcional en el Partido de 9 de Julio los cuales serán remitidos al Laboratorio Central de Salud Publica Instituto Biológico Dr. Tomas Perón dependiente del Ministerio de Salud y se publiquen en la boletas de pago del servicio agua, a fin de que los vecinos de 9 de Julio no alcanzados por la cautelar tomen conocimiento de que el agua no es potable y puedan adoptar las medidas se seguridad pertinentes.

Que el presente es un amparo colectivo, por ello y atento a su alcance solicitamos VS que se libre oficio a la Mesa Receptora Departamental y a todos los Juzgados del Departamento Judicial de Mercedes, a fin de informar que ante VS se ha radicado amparo colectivo referente al agua de red, denunciándose su no potabilidad en relación al Partido de 9 de Julio, siendo las demandadas la Provincia de Buenos Aires y Aguas Bonaerenses SA. Ello en cumplimiento de la ley 25675.-

II.- EXORDIO.-

Que ante todo se denuncia que el agua de red domiciliaria que provee ABSA en el partido de 9 de Julio esta contaminada con arsénico, nitratos y fluor representando un riesgo de daño irreparable a la salud.- El agua que provee ABSA es extraída del acuífero pampa.

Que conforme análisis físico-químicos realizados por el Municipio de 9 de Julio se ha constatado que la misma NO ES POTABLE PARA EL CONSUMO HUMANO, conforme el Código Alimentario Nacional y la ley provincial 13.230.-

La situación actual del agua de red en el Partido de 9 de Julio es de una gravedad inconmensurable. Se insiste: El agua que provee la demandada esta contaminada con arsénico y ofrece niveles muy altos en nitratos, flúor, y sólidos disueltos.

En el Partido de 9 de Julio habitan aproximadamente 45 mil habitantes. Hasta el año 2002 el servicio de agua de red era prestado por la empresa Azurix. A partir de dicho año el servicio comenzó a ser administrado por Aguas Bonaerenses SA.-

Debe recalcarse que el contrato de la empresa Azurix fue revocado por la Provincia de Buenos Aires atento al pésimo servicio que ofrecía dicha empresa y ante la falta de inversiones. Sin embargo dicha situación no difiere en relación a ABSA que desde que tomo control del servicio no ha realizado ninguna inversión para mejorar la calidad del agua de red y que la misma se ajuste a los parámetros que establece el CAN y los valores guía que establece la Organización Mundial de la Salud.

Que a los efectos del presente amparo se presentan mas de 80 análisis de agua de red que provee ABSA dentro del Partido de 9 de Julio.

Se tomaron muestras de agua de red de todos los establecimientos educativos del Partido de 9 de Julio, donde concurren los menores representados y de domicilios particulares.-

Que asimismo el Municipio de 9 de Julio realizo un informe a fines del año 2009 cuyos números son contundentes señalando que el agua de red que beben y con la cual se bañan todos los días los vecinos de 9 de Julio representa no solo un riesgo gravísimo a la Salud sino que tiene entidad suficiente de alta probabilidad para provocar una daño irreparable a la salud.

Los 35 análisis físico químicos realizados entre Julio y Agosto de 2010 por el “Laboratorio Central de Salud Publica Instituto Biológico Dr. Tomas Perón” dependiente del Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires en los establecimientos educativos y hogares de 9 de Julio sobre el agua de red que provee la demandada, determinan en su totalidad que la misma NO ES POTABLE PARA EL CONSUMO HUMANO (35 en relación al Arsénico, 19 en relación a los Nitratos y 16 respecto a los Fluoruros) , no ajustándose a los parámetros del CAN y las recomendaciones de los valores guía de la Organización Mundial de la Salud (OMS)-

A su vez, de los 50 análisis realizados por el Instituto Superior Experimental de Tecnología Alimentaria ISETA a instancias del Municipio de 9 de Julio considerando los mismos parámetros (Arsénico, Flúor y Nitratos) durante el año 2009 también en tu totalidad determinan que el agua que provee la demandada NO ES POTABLE. (50 en relación al Arsénico, 16 a los nitratos y 30 respecto de los fluoruros).

Se advierte VS de los 85 análisis valores muy altos en Arsénico, nitratos y flúor.

En Arsénico se corrobora un promedio de 0.08 mg/ l / 0.09 mg/l sobre el 0,01 mg/l que prevé el CAN y el valor guía de la OMS con picos de 0,17 mg/l 0,16 mg/l  – 0,12 mg/l y 0,11 mg/l.-

A su vez en nitratos un promedio de 60 mg/l por encima de los 50 mg/l que prevé el CAN y el valor guía de la OMS con picos alarmantes de 200 mg/l, 148 mg/l, y 114 mg/l-

Por ultimo en cuanto al Flúor se constata un valor promedio de 1,6 mg/l con los 1,5 mg/l permitidos con picos de 3,0 mg/l 2,5 mg/l y 2,0 mg/l.

Como puede corroborarse VS, de todas las muestras surge en concordancia que el nivel de arsénico supera holgadamente el máximo permitido por el CAN y recomendado por la OMS. Asimismo se registran valores concordantes también muy elevados en lo que refiere a Nitratos y Fluoruros.-

Por ello el agua que provee ABSA no es apta para consumo humano, es decir, no potable e importa su consumo por la población, especialmente los niños y lactantes, un grave riesgo a la salud y vida de todos los habitantes de la ciudad de 9 de Julio.-

Sobre este marco objetivo debe puntualizarse una marcada omisión del estado provincial, en controlar y fiscalizar a la codemandada a través de los distintos entes rectores a fin de que los ciudadanos no solo de 9 de Julio sino también de la región reciban un servicio optimo de agua potable. Esa marcada omisión debe verse también en el abandono del estado en actuar preventiva y responsablemente alertando a la población, al menos, sobre los efectos nocivos e irreparables a la salud que representa beber y utilizar agua en las condiciones físicos químicas que se verifican dentro del Partido de 9 de Julio. Podríamos hablar de hasta una responsabilidad penal, de solo pensar lo que señala la literatura medica.

Por ello, es claro que la responsabilidad de la provincia de Buenos Aires no solo debe analizarse como poseedora del dominio del recurso natural (acuífero) y responsable de su recuperación sino también como portadora de su rol de asegurar el máximo estándar de salud a todos los vecinos bonaerenses de 9 de Julio, rol que a todas luces ha omitido deliberadamente.

III.- VALORES ALTOS DE ARSENICO EN AGUA DE CONSUMO HUMANO.-

En relación al arsénico se ha determinado que su presencia en el agua para consumo humano pude provocar Hidroarsenicismo Crónico Regional Endémico (HACRE). El HACRE es una enfermedad producida por exposición de la población a la ingestión prolongada (crónico) de agua que contenga sales de arsénico (hidro-arsenicismo). Progresivamente la enfermedad evoluciona en cuatro periodos: hiperhidrosis palmo plantar con prurito y descamación, conjuntivitis, vómitos o diarreas; hiperqueratosis palmo plantar con lesiones dolorosas que impiden caminar y realizar tareas manuales, melanodermia del tronco y parte superior de los miembros y cancerización (cáncer de Hutchinson, epitelioma de Bowen).

La enfermedad fue descripta por primera vez en la Argentina por Goyenechea (1917) - Goyenechea M. (1917. Sobre la nueva enfermedad descubierta en Bell-Ville. Rev.Med.de Rosario,(7): 485) que la denominó “enfermedad de Bell Ville” por la procedencia de los pacientes. Ayerza por su lado (Ayerza A.(1917). Arsenicismo regional endémico (Queratodermia y melanodermia combinadas).Bol.Acad.Dermat. Buenos Aires, 1, 11, septiembre 1917.) describió las manifestaciones cutáneas características por lo que estas recibieron la denominación de “enfermedad de Ayerza” y Tello (1951) Tello E.E. (1951) Hidroarsenicismo crónico regional endémico (HACRE). Sus manifestaciones clínicas. Imprenta de la Univ. Nac. de Córdoba, 1, 162 le dio la denominación actual con la que es conocida en los círculos médicos de la Argentina. Tello (1986) Tello E.E. (1986). Arsenicismos hídricos: Que es el hidroarsenicismo crónico regional endémico argentino (HACREA)?. Arc.Argent.Dermat. T XXXVI (4): 197-214 registró 339 pacientes provenientes de las provincias de Córdoba, Santa Fe, Chaco, Buenos Aires y Salta. Biagini (1995) Biagini R.E., Salvador, M.A., Qüerio R.S. de, Torres Soruco C.A., Biagini M.M. y Diez Barrantes A. (1995). Hidroarsenicismo crónico. Comentario de casos diagnosticados en el periodo 1972-1993. Arch.Arg.Dermatol. 45: 47-52. entre los años 1972 y 1993 detectaron otros 87 enfermos provenientes, la mayoría de ellos, de las provincias de Santiago del Estero, Chaco y Salta, y en menor número de Córdoba, Santa Fe y de Chile. Trelles (1970) Trelles R., Larghi A. y Paez J.P. (1970). El problema sanitario de las aguas destinadas a la bebida humana, con contenidos elevados de arsénico, vanadio y flúor. Universidad de Buenos Aires. Facultad de Ingeniería, Instituto de Ingeniería Sanitaria. Pub Nº 4. 94 p transcribió una estadística del período 1934-1944 registrada por el Hospital Regional de Bell Ville donde se detectaron 511 afectados de arsenicismo. Ayerza (1917), sobre una población total de 8.534 habitantes, refiere 1.300 enfermos (15%) para Bell Ville. Penedo y Zigarán (1998) Penedo M. y Zigarán A. (1998). Hidroarsenicismo en la Provincia de Córdoba. Actualización del mapa de riesgo e incidencia. 10 Congreso Argentino de Saneamiento y Medio Ambiente, I Congreso Regional del Cono Sur, Vol. 2, Rosario, 7 - 9 mayo. realizaron una mapa de riesgo para la provincia de Córdoba, basándose en la incidencia de patologías relacionadas y los tenores de arsénico actuales en las aguas de consumo humano. Relevaron 40 localidades midiendo el contenido de arsénico tanto como el pH y relacionaron estos datos con la tasa de mortalidad por cáncer de piel y órganos blandos. Los mayores índices de riesgo los encontraron en la zona de llanura (departamentos de San Justo, Marcos Juárez, Unión, Río Cuarto y Río Primero). En 1999 se public0 un mapa de riesgo para la región sur de Provincia de Buenos Aires demarcando zonas de hasta 1 mg/l en los alrededores de la localidad de Médanos. Paoloni J.D., Fiorentino C.A., Sequeira M.E. y Echeverría N. (1999). Detección y mapeo de arsénico en aguas subterráneas regionales. Arch.Arg.Dermatol. 49: 121-123. En los Estados Unidos el As ha sido asociado con un mayor riesgo de cáncer de próstata, enfermedades cardiológicas, nefritis y pericarditis (Lewis et al 1999), cáncer de piel (no melanomas) (Calderón, R.L., Hudgens E., Le C., Schreinemachers D. & Thomas D.J. (1999) Excretion of arsenic in urine as a function of exposure to arsenic in drinking water. Environmental health perspectives, 107 (8): 663-667.).-

La OMS ha determinado como valor provisorio para evitar cualquier efecto nocivo a la salud un máximo de permisibilidad de 0,005 mgl/l . El CAN lo establece en 0,01 mgl. En 9 de Julio las mediciones tanto en las instituciones educativas como en los domicilios particulares promedio los 0,09 / 0,10 mg/l, ello es 20 veces que lo que prevé la OMS y 10 veces mas que lo establece el CAN.

Que con el presente se adjunta análisis de la Facultad de Farmacia de la Universidad de Buenos Aires, Cátedra de Toxicología y Química legal realizado en el año 2007 el cual detalla un nivel de 0.075 mg/l (75,3 ug/l) de Arsénico protocolo 2248.

IV.- VALORES ALTOS DE NITRATOS EN AGUA DE CONSUMO HUMANO.-

En cuanto a los nitratos se señala que el CAN  en el Art. 982 (Res MS y AS N° 494 del 7.07.94) de Agua Potable establece dentro de las características de las sustancias químicas el límite máximo de Nitrato (NO3-) en 45 mg/l.

Las investigaciones sobre las consecuencias de ingerir nitratos a través del agua, evidenciaron el riesgo de que se produzca la metahemoglobinemia infantil. En el sistema gastrointestinal los nitratos son convertidos a nitritos, responsables de oxidar el Fe2+ en la molécula de hemoglobina a Fe3+, dando origen a la metahemoglobina, que es incapaz

de ligar al oxígeno. Puede producir diferentes grados de cianosis y a niveles superiores pude ser letal. También señalan la posibilidad de originar cáncer gástrico, por las reacciones químicas que dan lugar a nitrosaminas y nitrosamidas. Los nitratos tienen un umbral de 45mg/l y los nitritos de 0,1mg/l.

A nivel mundial se sigue trabajando en la reducción del valor límite de nitratos, un tema que debe generar su estricto control por parte de las autoridades. Una confusión habitual se produce debido a que las normas extranjeras (OMS) hablan de 10mg/l pero en nitrógeno (N), lo cual en nitratos (NO3-) es 45mg/l.  Los elevados niveles de nitrato en el agua afectan especialmente a las embarazadas, a los lactantes y a sus madres.

En efecto los niveles altos de nitratos en el agua potable pueden causar una enfermedad potencialmente fatal en los infantes. Esta enfermedad se llama el "síndrome del bebé azul" o metahemoglobinemia. Aunque esta enfermedad puede ocurrir en cualquier edad, el agua contaminada con nitratos principalmente puede causar esta enfermedad en niños menores de seis meses. Los infantes tienen más riesgo de adquirir metahemoglobinemia que los niños mayores y los adultos. Asimismo existen varias investigaciones científicas que han encontrado evidencia que sugiere que mujeres que toman agua contaminada con nitrato durante su embarazo son más propensas a tener bebés con defectos de nacimiento. Esto podría ser porque el nitrato ingerido por la madre tal vez pueda disminuir la cantidad de oxígeno disponible para el feto.-

Que en 9 de Julio de las muestras tomadas como referencias surge que existe un promedio superior a los 45 mg/l tolerados habiendo picos de hasta 200 mg/l.-

V.- NIVELES ALTOS DE FLUORUROS

En el agua, aire, plantas y animales hay presentes pequeñas cantidades de flúor. Como resultado los humanos están expuestos al flúor a través de los alimentos y el agua potable y al respirar el aire. El flúor se puede encontrar en cualquier tipo de comida en cantidades relativamente pequeñas. Se pueden encontrar grandes cantidades de flúor en el té y en los mariscos.

Si se absorbe flúor con demasiada frecuencia, puede provocar caries, osteoporosis y daños a los riñones, huesos, nervios y músculos.

Algunos autores indican como perjudicial una ingestión de 20 - 80 mg diarios de fluoruro que abarque un período de varios años. Sin embargo, otros dejan constancia que los porcentajes de fluorosis endémica crónica llegan hasta 68% con concentraciones de 1,7 a 1,8 ppm en niños de 12 años.

El aumento de fluoruro en tejidos duros depende de la edad, sexo, lugar de vivienda y hábitos alimenticios. Como la cantidad de fluoruro requerida en la dieta es de 1 - 2 mg por día, es posible obtenerlo de algunos alimentos. Sin embargo, no ha sido demostrado que el hecho de tener cantidades considerables de fluoruro en los tejidos beneficie al adulto. En las moléculas orgánicas, el flúor es preferentemente covalente. El enorme empleo de productos fluorados en tecnología y medicina ha provocado alteraciones y efectos secundarios en la salud. Es difícil conocer, afirmar o rechazar la dualidad de acción del fluoruro en sus diversas formas.

Está claro que el fluoruro es un veneno acumulativo y su toxicidad es mayor en el adulto que en el joven que está en su primera fase de acumulación. El flúor ha sido considerado responsable de retardo de la dentición. Se ha detectado una concordancia entre el retraso de aparición de caries y un retardo de la dentición. Se ha observado que los animales de laboratorio a los que se ha administrado fluoruro son más sensibles a los estimulantes y depresores que el grupo testigo. Otro hecho importante es que algunos estados alérgicos han sido atribuidos a productos que contienen flúor.

En el sub-lite los análisis de agua que provee la demandada se verifica que mas de 40 % de los mismos arrojan en relación al flúor valores que exceden los máximos permitidos por el CAN conforme los valores guía de la OMS, con  picos de 3,0 / 2,5 mg/l.

VI.- CASOS TESTIGOS.-

De los actores presentados Analia Canusso y Carlos son dos casos de HACRE en el Partido de 9 de Julio a raiz del consumo del agua de red.-

Analia Canuso vivio siempre en 9 de Julio; en el 2005 comenzó a tener síntomas de hidroarsenisismo, ello es, perdida de peso, cansancio, insomnio y dolor hueso, como asi tambien problemas de movilidad de los brazos. Luego de un tiempo en el 2006 se le detecta un tumor en el ala izquierda del tabique nasal, técnicamente denominado carcinoma basocelular. En septiembre del 2007 finalmente se le diagnostica HACRE.

A partir de dicho año comienza un tratamiento por el cual se le suministra CUPRIMINE por veinte días. Por consejo de su medico clinico se contacta con un especialista en HACRE el Dr Jrge Bucca, con quie comienza un tratamiento especifico. Se le suministra Holomagnesio B6 Y biletan Forte (protector hepático) de por vida, lo cual implica un gasto de 600, 700 pesos mensuales.- A ello debe sumarse as siguientes drogas: Diazepan Rogastril Anafranil Retard. Cremas Aveno emulsion y protector solar. Todo ello a consecuencia del HACRE.

Que la enfermedad le implico varios daños a actora quien ha padecido en e trasncurso de todo este tiempo  trastornos en la alimentación, perdida de peso, fuerte depresión, que derivo en un pedido de licencia medica. A su vez indica que por consejo de especialista los baños deben ser rapidísimos.

Analia nunca tomo recaudos en cuanto al agua de red, dado que nunca se informo que el agua contenia arsenico, que tomo conocimiento de ello cuando el medico especialista le indico que su enfermedad obedecia al consumo de agua de red con contenidos altos en Arsenico.

De Analia se adjunta documental que refiere su historia Clinica, prescripciones medicas y diagnosticos como analisis de orina que dan cuenta que tiene HACRE.

CARLOS ANDRES MALFATTO

Carlos tiene 66 años, a igual que Analis en el 2007 a raíz de un prequirurgico se le dectecto HACRE.-

Conforme analisis realizado en orina el valor es 46, contra los ,44 ´permitidos.

Lamentablemente Carlos no tiene los medios economicos para afrontar un tratamiento. Manifiesta que cuando pueda se realizara otro analisis para saber la situacion actual.-

Carlos vivio siempre en 9 de Julio y siempre ha bebido agua de red, dado que nunca se informo que la misma tenia entidad para provocar una enfermedad.-

De Carlos se adjunta como documental que refiere a un analisis de orina y diagnostico del HACRE.

VI.- NORMATIVA APLICABLE.-

A partir de la adhesión de la Provincia de Buenos Aires (ley 13.230) a las regulaciones del Código Alimentario Argentino, las disposiciones de dicho cuerpo normativo son aplicables a la empresa codemandada en su condición de prestador del servicio de provisión de agua potable por red en la localidad de 9 de Julio.

El decreto ley nº 18284/69 fue concebido para regir en todo el territorio nacional. En efecto, su artículo 2 establece: "El Código Alimentario Argentino, esta Ley y sus disposiciones reglamentarias se aplicarán y harán cumplir por las autoridades sanitarias nacionales, provinciales o de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires en sus respectivas jurisdicciones. Sin perjuicio de ello, la autoridad sanitaria nacional podrá concurrir para hacer cumplir dichas normas en cualquier parte del país."

A su vez, dicho alcance se extiende a los reglamentos integrativos dictados en su consecuencia. No debe soslayarse que el Código Alimentario Argentino prevé en su artículo 20 que:  “El Poder Ejecutivo Nacional mantendrá actualizadas las normas técnicas del Código Alimentario Argentino resolviendo las modificaciones que resulte necesario introducirle para mantener su permanente adecuación a los adelantos que se produzcan en la materia. A tal fin podrá disponer en jurisdicción de la autoridad sanitaria nacional, la constitución de grupos de trabajo de la más alta experiencia y calificación científica y técnica y determinar lo inherente a su organización y funcionamiento y a las atribuciones y remuneraciones de sus integrantes.

A los efectos establecidos en la primera parte de este artículo se tomará en cuenta la opinión de las autoridades sanitarias provinciales, de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, de otros organismos oficiales competentes y/o de entidades científicas, agropecuarias, industriales y comerciales más representativas, según la materia de que se trate.”

Luego, a través del artículo 3 del Decreto nº 815/99, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso que:  "El Código Alimentario Argentino (CAA) es la norma fundamental del SISTEMA NACIONAL DE CONTROL DE ALIMENTOS. Se incorporará al mismo toda la normativa vigente que haga a la elaboración, transformación, transporte, distribución y comercialización de todos los alimentos para el consumo humano.

El Secretario de Política y Regulación de Salud de la SECRETARIA DE POLITICA Y REGULACION DE SALUD dependiente del MINISTERIO DE SALUD Y ACCION SOCIAL y el Secretario de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación de la SECRETARIA DE AGRICULTURA, GANADERIA, PESCA Y ALIMENTACION dependiente del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS, por resolución conjunta, mantendrán actualizadas las normas del CAA resolviendo las modificaciones que resulte necesario introducirles para su permanente adecuación a los adelantos que se produzcan en la materia, tomando como referencias las normas internacionales y los acuerdos celebrados en el MERCADO COMUN DEL SUR (MERCOSUR)."

A su vez, el Decreto nacional nº 815/99 -en su artículo 4- también contempla la participación de todas las jurisdicciones en el sistema previsto por la ley, ya que prescribe:  "El SISTEMA NACIONAL DE CONTROL DE ALIMENTOS estará integrado por la COMISION NACIONAL DE ALIMENTOS, el SERVICIO NACIONAL DE SANIDAD y CALIDAD AGROALIMENTARIA (SENASA) y la ADMINISTRACION NACIONAL DE MEDICAMENTOS, ALIMENTOS Y TECNOLOGIA MEDICA (ANMAT). Las Autoridades Sanitarias Provinciales y del Gobierno Autónomo de la CIUDAD DE BUENOS AIRES serán invitadas a integrarse al SISTEMA NACIONAL DE CONTROL DE ALIMENTOS."

Podemos apreciar el modo en que, tanto la norma madre como las dictadas para complementarla, establecen su aplicación a todo el territorio del país, contemplando expresamente su aplicación en las distintas jurisdicciones, como así también la posible participación de éstas en su control y aplicación.

El propio decreto ley nº 18284/69 fija en su artículo 20 el mecanismo para actualizar y readecuar las normas del CAA “para mantener su permanente adecuación a los adelantos que se produzcan en la materia.”, asignando competencia para ello al Poder Ejecutivo Nacional.

El PEN, a su vez, imputa funcionalmente tal competencia (a través del Decreto nº 815/99), en forma conjunta al Secretario de Política y Regulación de Salud dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social y al Secretario de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación dependiente del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos.

No caben dudas que la norma ha conferido autoridad a la Administración para readecuar los parámetros técnicos, ya sea entendida como reglamento de ejecución en los términos del artículo 99 inciso 2 de la Constitución Nacional, como supuesto de “delegación impropia” (cfr. criterio adoptado por la CSJN a partir de “A. M. Delfino y Cía. apela multa impuesta por Prefectura Marítima”, Fallos 148:430 (1927), "Cocchia, Jorge Daniel c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo", C. 802. XXIV; 02-12-1993; T. 316 P. 2624, entre otros), o bajo el ala del artículo 76 de la Constitución Nacional y Leyes de ratificación (nº 25148, 25414, 25645 y 25918).

Con ello, la determinación de los parámetros de calidad del agua potable no se encuentran dentro de la esfera de potestades exclusivas de las Provincias sino que se trata del ejercicio de una facultad concurrente o -en términos de Rafael Bielsa- de “gestión concurrente” (Bielsa, Rafael, “Derecho Administrativo”; t. I, 6ª edición, La Ley, 1964, páginas 411 y ss.), esto es, facultades que cada uno debe ejercer en su respectiva esfera siempre que se compatibilicen en un juego armónico los poderes locales y nacional (“Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional”, Segundo V. Linares Quintana, t. VII, Editorial Plus Ultra, 1985, página 427) y que, tal como ha entendido la CSJN, rigen en materia de salubridad pública (Fallos 322 p. 2780, sentencia del 1-11-1999 en causa B. 121. XXIX "Bodegas y Viñedos Rubino Hnos. S.A.C.I.F.A. c/ Mendoza, Provincia de s/ acción de inconstitucionalidad").

Así también, la CSJN -con fundamento en el artículo 75 inciso 18 de la Constitución Nacional- ha fijado el “estándar” para el ejercicio de las “facultades” concurrentes en materia de “policía de bienestar” (cfr. sentencia del 6-5-1997 en causa C.S., B. 26, XXVI “Recurso de Hecho. Boto, Armando v. Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros”) con el objeto de determinar cuándo la normativa federal -dictada con base en la “cláusula del progreso”- prevalece sobre la normativa provincial (artículo 31 de la Constitución Nacional) y cuándo tal preeminencia no se configura. En este sentido ha expuesto (considerando 12 del voto de la mayoría en la causa mencionada) que la facultad concurrente de las Provincias reconoce excepción cuando se configure alguna de las siguientes dos hipótesis: “…a) que el Congreso de la Nación inequívocamente prohíba, con base en la "cláusula del progreso" prevista en el inciso 18 del artículo 75 de la Constitución Nacional, que dicho poder sea ejercido por las provincias; b) o se demuestre que, por las circunstancias del pleito, la normativa provincial dificulta o impide el adecuado cumplimiento de los propósitos del Congreso de la Nación contenidos en la normativa federal dictada con fundamento en la citada "cláusula del progreso".

A partir de la reforma de 1994 la “cláusula para el progreso” y el eventual ejercicio del “poder de policía de bienestar” debe integrarse con el inciso 19 del artículo 75 de la Constitución Nacional (Cfr. María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Anotada", 2dª Edición ampliada y actualizada, Ed. La Ley, 2004, página 578).

En este sentido se ha fundado el ejercicio concurrente de la regulación en materia sanitaria en los artículos 75 incisos 18 y 19, 125 y Preámbulo de la C.N. (cfr. Garay, Oscar Ernesto, "Competencia de la Nación y de las Provincias para legislar en materia sanitaria", Revista La Ley, 2008-A, página 941).

El Código Alimentario Argentino establece disposiciones higiénicas sanitarias, bromatológicas y de identificación comercial de alimentos –incluido el agua potable- que hacen a la salubridad de la población.

Son numerosísimas las reglamentaciones (a través de leyes o normativa de diferente rango) por las cuales el Gobierno Nacional regula el control de sanidad, calidad, higiene de agro alimentos de origen animal y vegetal destinados al consumo interno y al comercio exterior, como también la sanidad vegetal y animal en sí misma a cargo del Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA) o el control de calidad de medicamentos, alimentos, cosméticos, productos médicos, productos domisanitarios a cargo de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), o dicta leyes de higiene, vacunación o profilaxis humana. En todos los casos, sin dudar, con alcance en todo el territorio nacional. Que a toda esa temática enunciada es claro que no escapa la determinación de la potabilidad del agua.-

La normativa nacional que regula la calidad del agua potable aplicada al régimen local no contradice el “último párrafo” del artículo 124 de la Constitución Nacional en cuanto establece que “Corresponde el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”, ello dado que es obligatorio distinguir el reconocimiento constitucional que ha significado para las Provincias el dominio sobre sus recursos naturales, en cuanto permite el uso y goce de los mismos (cfr. Germán J. Bidart Campos, Editorial Ediar SAECIF, 3ª reimpresión, Buenos Aires, 2001, t. I, página 450) -o su disposición y aprovechamiento (cfr. María Angélica Gelli, opus citado, página 864)-, de la regulación de determinadas cuestiones vinculadas con dicho aprovechamiento, o el de sus productos.

En el sub-lite, no se pone en juego la titularidad del recurso sino las condiciones en que se suministra un producto derivado del mismo (agua potable) a la población, poniendo en juego cuestiones de salubridad, calidad de prestación o medioambientales.

Es inobjetable que en materia de protección del medio ambiente, ha sido atribuido al Gobierno Nacional la competencia para regular presupuestos mínimos (artículo 41 de la Constitución Nacional y Leyes nº 25675 -General del Ambiente-, nº 25688 -de Gestión Ambiental de Aguas-; nº 25612 -de Residuos Industriales-; Ley nº 25831 -de Acceso a la Información Pública Ambiental-).

Así tampoco respecto de los alcances de la Ley nº 24240 de defensa a usuarios y consumidores complementada en el ámbito provincial por la Ley nº 13133, reconociendo la gestión concurrente de la jurisdicción nacional (artículo 1 inciso b de la Ley) y aceptada su aplicación por la SCBA respecto de la actuación pública estatal (sentencia del 14-3-2001, en causa Ac. 67.882, “Irisarri, Gilberto Vicente y otra contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”, en el caso en materia registral), debiendo incluirse -obviamente- la defensa de los usuarios del servicio público de agua potable, el que es -sin duda- el más vital de los servicios públicos domiciliarios.

Por tanto, si una Provincia dispone de sus recursos naturales, o presta un servicio público, lo debe hacer en armonía con la legislación nacional, la cual -en el caso- establece marcos protectorios del medio ambiente o de los usuarios de servicios públicos.

Puntualmente en materia de aguas, se ha dictado la Ley nº 25.688 -Régimen de Gestión de Aguas- que establece los presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional (artículo 1) y, en el inciso "c" de su artículo 7, asigna a la autoridad nacional de aplicación el deber de fijar los parámetros y estándares ambientales de calidad de las aguas. Tampoco se puede dudar de la importancia del agua potable como elemento vital para la salud y subsistencia del hombre.  Por ello, su protección como derecho fundamental no puede negarse cuando es asumida por el Estado Nacional.

Tal como ha dicho la CSJN (entre otras, en sentencia del 30 de septiembre de 2008 248. XLI. caratulado “Recurso de hecho. I., C. F. c/ Provincia de Buenos Aires s/ amparo", considerando 5 del voto mayoritario): “…corresponde recordar que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental (Fallos: 310:112; 312:1953, entre otros) y que, en tanto eje y centro de todo el sistema jurídico, es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los demás tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479; 324:3569). En lo que al caso concierne, este Tribunal ha puntualizado -con especial énfasis tras la reforma constitucional del año 1994- que la preservación de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla mediante la realización de acciones positivas (cfr. arts. 42 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y Fallos: 321:1684; 323:1339 y 3229, entre otros).”

Sin perjuicio de lo expuesto debe advertirse que la reserva efectuada en el artículo 6º de la Ley nº 13.230 [1], tiene como objeto de resguardo la competencia del Poder Legislativo -y no del Poder Ejecutivo- de legislar a favor del interés público bonaerense. En efecto, la manda constitucional establece: "Artículo 103: Corresponde al Poder Legislativo…13) Dictar todas aquellas leyes necesarias para el mejor desempeño de las anteriores atribuciones y para todo asunto de interés publico y general de la Provincia, cuya naturaleza y objeto no corresponda privativamente a los poderes nacionales.”

Y como bien lo señala la Excma Camara de San Nicolás en autos “"CONDE ALBERTO JOSE LIUS C/ AGUAS BONAERENSES S.A. (ABSA S.A.) S/ AMPARO", expediente nº 584-2008. ”si la intención del legislador al dictar la ley de adhesión al sistema alimentario nacional- era la de reservarse la facultad de establecer los niveles de calidad del agua potable, bien pudo establecerlo expresamente -cuestión que hubiera merecido su examen de compatibilidad-“

Igual esa reserva efectuada debe ser interpretada conforme a la finalidad que tuvo el legislador lo cual surge claramente de los antecedentes de la Ley.

Sin perjuicio de ello, tampoco se puede ignorar que en materia de normas de salubridad rige el principio de progresividad (en este sentido, Oscar Parra Vera en su trabajo “El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibición de regresividad” en obra colectiva Courtis, Christian -compilador-, "Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales", Centro de Asesoría Laboral-Centro de Estudios Legales y Sociales, 2006, páginas 53 y ss).

Dicho principio ha sido constitucionalizado mediante la incorporación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a través del artículo 75 inciso 22 de nuestra carta Magna, ya que el artículo 2 punto 1 del mismo establece: "Cada uno de los Estados parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos".

Este artículo reconoce la aplicación del principio de progresividad a los derechos reconocidos por el pacto (cfr. Courtis, Christian -compilador-, opus citado, páginas 8 y ss.); así también ha sido reconocido por la normativa interna, tal el caso del artículo 4 de la Ley nº 25675, General del Ambiente.

A su vez, el derecho a la salud ha sido reconocido en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el que establece:

“1. Los Estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados parte en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figuran las necesarias para:

a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños.

b) El mejoramiento de todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente.

c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas.

d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.”

Este principio exige un involucramiento incremental (cfr. Néstor Cafferatta, “Introducción al derecho ambiental”, editado por Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SENARMAT) - Instituto Nacional de Ecología (INE) - Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), México, 2004, página 36), que -si bien responde a una idea de temporalidad- lo es en una dirección unívoca, ya que -en virtud de este principio- cuando se toma la decisión de avanzar gradualmente en una mejor calidad de vida, no debe retrocederse

Rige en materia de normas de salubridad el principio de progresividad (en este sentido, Oscar Parra Vera en su trabajo “El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibición de regresividad” en obra colectiva Courtis, Christian -compilador-, "Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales", Centro de Asesoría Laboral-Centro de Estudios Legales y Sociales, 2006, páginas 53 y ss).

Dicho principio ha sido constitucionalizado mediante la incorporación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a través del artículo 75 inciso 22 de nuestra carta Magna, ya que el artículo 2 punto 1 del mismo establece: "Cada uno de los Estados parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos".

Este artículo reconoce la aplicación del principio de progresividad a los derechos reconocidos por el pacto (cfr. Courtis, Christian -compilador-, opus citado, páginas 8 y ss.); así también ha sido reconocido por la normativa interna, tal el caso del artículo 4 de la Ley nº 25675, General del Ambiente.

A su vez, el derecho a la salud ha sido reconocido en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el que establece:

“1. Los Estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados parte en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figuran las necesarias para:

a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños.

b) El mejoramiento de todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente.

c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas.

d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.”

Por ultimo en concordancia con lo expuesto resultando de relevancia al sub-lite se señala que la Organización de las Naciones Unidas ONU declaro el derecho humano al agua potable. En la resolución 64/292 dictada en Agosto ultimo la ONU decidió Reconocer que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos; y a su vez Exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia de tecnología por medio de la asistencia y la cooperación internacionales, en particular a los países en desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos por proporcionar a toda la población un acceso económico al agua potable y el saneamiento;

 VII.- JURISPRUDENCIA.-

Recientemente la Cámara Contencioso Administrativo de La Plata en el caso “FLORIT CARLOS ARIEL Y OTROS C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y AGUAS BONAERENSES S.A. S/ AMPARO” ordeno a la demandada ABSA a realizar los trabajos necesarios para adecuar los niveles del Arsénico a los niveles del CAN. El caso mencionado se distingue del presente en cuanto a los actores limitaron el objeto de su amparo a las previsiones de la ley 11.820 y CAN considerando valida la clausula de adecuación prevista (adecuación hasta el año 2012 permitiendo valores de 0,05). Por este lado los actores y tal como se desarrollara infra dicho plazo de adecuación atento a los valores en juego es inadmisible.

En igual sentido al fallo citado ut supra la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires resolvió en el caso BORAGINA C/ MUNICIPALIDAD DE JUNIN S/ AMPARO condenando a la Municipalidad a fin de que adecue el nivel de arsénico en el agua de red domiciliaria a lo fijado en el CAN.-

Así la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires señalo que no se halla base suficiente para el obrar de la Municipalidad de Junín, la que, al prestar el servicio de agua potable por fuera de los módulos de calidad contemplados en el anexo A del marco regulatorio aprobado por ley 11.820 y art. 982 del Código Alimentario Argentino (ley 18.284, conf. adhesión ley pcial. 13.230), afecta el derecho a la salud de sus habitantes (arts. 36 inc. 8; 75 inc. 22, Const. nac.).

Debe considerarse que en el caso mencionado, al fallar la Suprema Corte aun no estaba en vigencia la ley 13.230, que dispuso la adhesión de la Provincia de Buenos Aires al CAN.-

También por su lado la Cámara Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás en autos "CONDE ALBERTO JOSE LIUS C/ AGUAS BONAERENSES S.A. (ABSA S.A.) S/ AMPARO", expediente nº 584-2008 condeno a Aguas Bonaerenses en relación al Partido de Lincoln “a realizar los trabajos y tareas necesarios a fin de adecuar la calidad y potabilidad del agua de uso domiciliario en la ciudad de Lincoln, a los parámetros establecidos en el mencionado artículo 982 del Código Alimentario Argentino”

En dicho caso se verificaron los siguientes resultados

Pericia 1:

Pericia 2:

VIII.- INAPLICABILIDAD DE LA EXCEPCION DEL ART 982. CAA.-

La excepción contenida en el artículo 982 del CAA (haciendo mención a la Resolución Conjunta nº 68/07 y 196/07) RESULTA INAPLICABLE EN EL SUB-LITE debió ser dispuesta por la autoridad de aplicación, circunstancia que no se corresponde con la de los antecedentes de la causa, en la que estamos frente a una conducta omisiva de cumplimiento de tal normativa.

Asimismo la demandada ABSA no ha planteado excepción alguna ante la autoridad sanitaria competente para que ésta admita valores distintos para la composición del agua.-

No obstante ello la Suprema Corte Provincial ha señalado en el caso citado ut supra que “Los presupuestos de aplicación de las normas de excepción no pueden sino ser interpretados restrictivamente. Las posibilidades de "ir adecuando" las condiciones del servicio (art. 8, ley 11.820) y de obtener prórrogas "excepcionales por tiempo determinado" (art. 23, ley cit.), son llaves que permiten flexibilizar ciertos parámetros de calidad, pero por razones especiales que no se advierten verificadas en la especie. En el primero de los casos, se pretendió compatibilizar la rigidez de los topes cualitativos, con la razonable duración que (al momento de la sanción del citado marco regulatorio) podían demandar los ajustes técnicos respectivos a quien de buena fe se empeñe en dar cumplimiento a la ley. En el segundo caso, se trata de una respuesta normativa ante contingencias excepcionales que impidan prestar el servicio según las pautas taxativas del legislador, ideando una flexibilización de alcances claramente restrictivos y temporales.

En definitiva, lo que una hermenéutica armónica y funcional no puede consentir es la transformación de la excepción en la regla. Mucho menos cuando dicha mutación altera el sistema jurídico de marras en puntos relacionados con garantías esenciales de los consumidores del servicio, como es el derecho a la salud.

Por ello siendo que ABSA ha tomado la prestación del servicio de agua potable en el Partido de 9 de Julio en el año 2003 luego de siete años se verifica un servicio deplorable con entidad para provocar un daño irreparable a la salud. A todo ello debe sumarse UNA CONDUCTA DOLOSA de la demandada en no informar a los ciudadanos usuarios del servicio sobre los parámetros físico químicos del agua que toman a fin de tomar por lo menos los resguardos y las prevenciones pertinentes.-

Obsérvese que aun cuando se aceptara un valor máximo al 0.01 ello el 0.05 que toleraba la ley 11.820 el 70 % de los análisis cotejados demuestran que tampoco cumplirían con dicha exigencia.-

En 9 de Julio se calcula la existencia de 10 mil conexiones, ello es 10 mil usuarios (como mínimo; pueden ser mucho mas y ello se verificara en la etapa probatoria) si consideramos un promedio de 40 pesos que casa usuario paga a la demandada por el servicio de agua potable, ABSA recauda en relación a 9 de Julio la suma de $ 400.000 pesos mensuales, ello es casi 5 millones de pesos al año por un servicio obsoleto, y hasta perjudicial. Si computamos todos los ingresos de ABSA por 9 de Julio desde el año 2003 la empresa ha recaudado mas de 20 millones de pesos. Sin embargo en ese mismo periodo la demandada no ha realizado ninguna inversión para potabilizar el agua de red de los vecinos de 9 de Julio.-

Tal como lo informa el INTI en un informe que se adjunta al presente, una planta de osmosis inversa tendría un costo de entre tres y cuatro millones de pesos, es decir VS que con lo recaudado en un solo año la demanda podría construir un planta de osmosis inversa.

IX.- SOLICITA MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA

Como medida cautelar innovativa se solicita a VS que ordene a la demandada a que provea gratuitamente a todos los suscriptos de bidones de agua potable que cumpla con los requisitos establecidos en el CAN hasta tanto no se dicte sentencia definitiva. En este sentido consideramos VS que siendo que la sentencia definitiva de resultar favorable a los actores tendrá efectos erga omnes, la cautelar debe ser extensiva a todos los vecinos que así lo requieran formalmente en las oficinas de la empresa demandada o bien ante el Municipio, sin perjuicio de aquellos que directamente adhieran a la presente acción de modo personal.

Los suscriptos y todos los vecinos de 9 de Julio abonamos la tasa por servicio de suministro de agua potable, la cual no es tal, por ello solicitamos también que mientras se sustancia el proceso y hasta el dictado de la sentencia definitiva, atento a que la demandada y tal como se acreditara sumariamente suministra agua NO POTABLE con graves riesgos a la salud, se abstenga de facturar servicio por agua potable en relación a los suscriptos hasta tanto no provea agua potable que cumpla con los parámetros del CAN.

También como medida cautelar se prohíba el uso de agua de red domiciliaria en las entidades educativas de todos los niveles, inicial, primario y secundario y terciario, hospitales públicos, Clínicas Privadas, Asilo de Ancianos, salas de primero auxilios, del Partido de 9 de Julio donde las codemandadas estén a cargo de dicho servicio,  obligándose a las mismas proveer gratuitamente bidones de agua potable (dispensers) que cumpla con los requisitos establecidos en el CAN hasta tanto no se dicte sentencia definitiva.-

Por ultimo y habiendo una conducta sumadamente dolosa de la demandada en proveer agua que no cumple con los valores guía de la OMS receptados por el Código Alimentario Nacional, se solicita a VS como cautelar se ordene a ABSA a que realice todos los meses análisis de agua de red de diez domicilios de modo proporcional en el Partido de 9 de Julio los cuales serán remitidos al Laboratorio Central de Salud Publica Instituto Biológico Dr. Tomas Perón dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires y se publiquen en la boletas de pago del servicio agua, a fin de que los vecinos de 9 de Julio no alcanzados por la cautelar tomen conocimiento de que el agua no es potable y puedan adoptar las medidas se seguridad pertinentes.

Siendo que los valores de Arsénico, Flúor y Nitratos  registrados en las muestras de análisis del agua de red que provee la demandada ABSA en el Partido de 9 de Julio superan holgadamente los límites máximos permitidos por el CAN, con el agravante que dichos valores tienen entidad suficiente para generar graves problemas a la salud y de modo irreversible, la verosimilitud del derecho invocado en relación los propios actores como a los representados resulta inobjetable. 

Tratándose de una acción de clase, esta parte considera que la cautelar debe comprender también no solo a las instituciones  educativas publicas que concurren los menores sino también a todas aquellas que alberguen o asistan a menores,  lactantes y mujeres embarazadas

Considérese Vs que las instituciones educativas en su mayoría concurren niños de clase sociales media- media baja y bajas que no tienen la posibilidad de enviar a su chicos a instituciones privadas. Por tratarse entidades públicas, la protección a la salud es una directiva de máximo cumplimiento que debe verificarse en todos sus aspectos: uno de ellos el más vital de todos: el agua que los niños consumen en  dichos establecimientos, lugares – en muchos casos – donde los menores permanecen gran parte del dia.-

Esta medida se solicita en el entendimiento de que se encuentran reunidos los requisitos para su dictado, esto es el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho invocado.

El peligro en la demora radica en  que  pone en peligro grave e inminente el derecho a la salud, integridad física con consecuencias dañinas irreversibles.-

La verosimilitud del derecho se encuentra acreditada con la documentación que se acompañan, la que demuestra de modo inobjetable que el agua de red domiciliaria que provee la demandada no cumple con las exigencias del CAN y la ley provincial 13.230.-

Si bien es cierto que la medida cautelar tendría una entidad con la decisión final que podría adoptarse, también es cierto que cuando están en juegos derechos fundamentales como la vida, la salud y/o que refieren a la protección y preservación del medio ambiente, la adopción de la medida cautelar innovativa dada la entidad que podría tener con una sentencia favorable en igual sentido, a la luz de una correcta valoración de lo hechos y de los daños posibles, no importa un prejuzgamiento de la autoridad judicial ejercida por VS, sino una medida judicial que encuentra absoluto respaldo en la propia Constitución Nacional cuando exige en materia de medio ambiente tomas las máximas precauciones. El máximo tribunal de la nación ha receptado la procedencia de la medida cautelar innovativa en el Leading Case “Camacho”.[2]

La medida cautelar innovativa es, de carácter extraordinario pues, exige un requisito que le es específico y característico: la irreparabilidad de daño infligido por la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar. Ya que esta medida altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, configurando un anticipo de la jurisdicción favorable respecto del fallo final, que, goza de presunción de legitimidad de la que deriva su ejecutoriedad.

Tiene carácter excepcional ya que aparece como el remedio por excelencia para dar tutela cautelar cuando la prohibición de innovar no puede atender a esa finalidad, pero siempre teniéndose en cuenta que sus especiales características justifican que se la acoja con excepcionalidad y realizando un riguroso análisis de sus recaudos de procedencia.

Al peticionar una innovativa el particular pretende ser colocado de inmediato en la situación de no daño.-

Y dicha adopción encuentra directo fundamento en el derecho a la tutela efectiva, reconocido –entre otros- por los artículos 18 de la Constitución Nacional y 8.1. y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, tal como lo explican los maestros procesalistas Morello y Arazi: “En la actualidad, cuando se hace referencia al debido proceso se habla de la tutela ‘efectiva’ de los jueces y tribunales para la protección de los derechos de las personales (vgr., art. 24 Const. española; art. 15 Const. prov. Bs. As.) o bien del recurso ‘efectivo’ (art. 25 Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- [LA 1990-B-1615]). Según el Diccionario de la Real Academia Española ‘efectivo’ significa real y verdadero, en oposición a lo quimérico, dudoso o nominal” (“Procesos Urgentes”, J.A. 2005-I-1348).

Y agregan los autores nombrados: “Es por todos conocido el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos ‘Camacho Acosta, M. v. Grafi Graf S.R.L. y otros’, del 7/8/1997 (JA 1998-I-465) donde se impuso a los demandados en un proceso de indemnización de daños y perjuicios, en trámite, el pago de una prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que había sido amputado por una máquina de propiedad de aquéllos. Valoró el tribunal que la tardanza en la colocación de la prótesis hasta el momento de la sentencia definitiva le provocaría al actor un perjuicio irreversible en la posibilidad de su recuperación física y psíquica, como también que la permanencia en su situación actual -hasta el momento en que concluya el proceso- le causaría un menoscabo evidente que le impediría desarrollar cualquier relación laboral.”

La Corte Suprema para dictar el fallo citado recurrió a la medida cautelar innovativa que surge del art. 230 CPCCN. En efecto, no obstante que esa norma lleva por título ‘Prohibición de innovar’ de su texto se desprende que contempla la prohibición de innovar y la medida innovativa pues se refiere al peligro de mantener o alterar la situación de hecho o de derecho existente.

La medida cautelar innovativa tiende a variar el estado de hecho existente al momento de iniciarse el juicio; y no sólo para retrotraer las cosas al estado anterior al acto o hecho cuestionado en el proceso, sino también para crear un nuevo estado. Procede cuando se modifica la situación porque de su mantenimiento se sigue un daño que la sentencia de fondo aspira a corregir (C. Nac. Civ., sala H, 27/6/1997 , LL 1998-D-521). Entre los muchos casos de jurisprudencia mencionamos el de la C. Civ. y Com. Santa Fe que ordenó que la obra social demandada disponga de los medios necesarios para realizar al actor los estudios que su grave estado de salud requiere, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva (C. Civ. Com. Santa Fe, sala 1ª, 15/9/1997, LL 1999-B-804).

El tema no es nuevo pues ya Calamandrei[3] advertía que las medias cautelares podían ser accesorias, subordinadas al resultado útil del proceso principal, o satisfactivas de por sí, con consecuencias propias y autónomas. Por su lado, Carnelutti [4]  enseña que el proceso cautelar no sólo se clasifica en conservativo e innovativo sino que la clasificación debe buscarse a mayor profundidad, con referencia no tanto a sus efectos cuanto a sus fines, distinguiendo el proceso cautelar instrumental o final: el primero tiende a garantizar los medios del proceso definitivo; el segundo, en cambio, es el que sirve para garantizar la practicidad del proceso definitivo, y señala entre los casos incluidos en éste un proceso de urgencia dirigido a la condena provisional en materia de alimentos, el cual tiende a evitar que la condena definitiva llegue demasiado tarde.

En igual sentido señala Lino Palacio[5], con cita de diversos fallos, que el criterio judicial predominante en la actualidad se inclina decididamente hacia la admisibilidad de la medida cautelar innovativa aunque no la encuadra en el art. 230 CPCCN. -tal vez por el título que encabeza a esta norma- sino, habitualmente, en el marco de la medida cautelar genérica que regula el art. 232 CPCCN.

La doctrina sigue el mismo criterio, calificando la institución de distintas maneras (tutela anticipatoria, anticipo de tutela, cautela material, medida cautelar innovativa o genérica, etc.), aun cuando siempre con la finalidad de que el tiempo que insume el proceso no torne ilusorio el derecho del peticionario o agrave los perjuicios ocasionados (ver, entre los muchos trabajos, Morello, Augusto M., ‘Anticipación de tutela’, Librería Editora Platense; del mismo autor, ‘La cautela material’, JA 1992-IV-314 y ‘La tutela anticipatoria ante la larga agonía del proceso ordinario’, en ED 169-1341; Marinoni, Luis G., ‘Tutela cautelar e tutela anticipatoria’, 1994, San Pablo; Tarzia, Giuseppe, ‘I proveidimento urgenti sul processo civile approvatti del senado’, en Rivista de Diritto Processuale", n. 3, 1990, Padova; De Lázzari, Eduardo, ‘La cautela material’, en JA 1996-IV-651 ; Peyrano, Jorge W., ‘Lo urgente y lo cautelar’, en JA 1995-IV-651 y la obra colectiva dirigida por el mismo autor ‘Sentencia anticipada (despachos interinos de fondo)’, 2000, Ed. Rubinzal-Culzoni; Rivas, Adolfo A., ‘La jurisdicción anticipatoria’, ponencia presentada en el XXVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, 1995, del mismo autor ‘La revolución procesal’, en Revista de Derecho Procesal, n. 1, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 113; Berizonce, Roberto O., ‘La tutela anticipatoria en Argentina -estado actual de la doctrina y antecedentes legislativos-‘ , en JA 1998-II)” (op.cit.; la cursiva ha sido agregada).

Por supuesto que esta solución se ajusta perfectamente a la conocida jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos sobre los alcances de los citados artículos 8.1. y 25 de la Convención Americana:

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado lo siguiente sobre los alcances del artículo 25 de la Convención Americana:

“... [Dicha norma] incorpora el principio, reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos, de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar tales derechos. Como ya la Corte ha señalado, según la Convención ‘... los Estados Parte se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (artículo 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8 (1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción...” (transcripto en el Informe nº 30/97 de esta Comisión, caso nº 10.987, “Carranza v. Argentina”, párr. 74).

En el citado Informe, la Comisión agregó que “... Recurso efectivo significa apto para amparar o tutelar los derechos violados...” (párr. 75; destacado agregado). Esta doctrina fue ratificada recientemente por la Corte Interamericana al resolver dicho tribunal que:

“... la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica; porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones...” (Caso “Cesti Hurtado c. Perú”, sentencia del 29/9/99, párr. 125; doctrina reiterada por la Corte IDH en el “Caso del Tribunal Constitucional”, sentencia del 31/1/2001, párr. 90; y en el caso “Las Palmeras”, sent. del 6/12/2001, párr. 60 y, recientemente, en “Acevedo Jaramillo c. Perú”, sentencia del 7/2/2006, párr. 213).

Por otra parte, no cabe duda de que el artículo 25 de la Convención establece “… en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley” (Corte Interamericana, OC-9/87, párr. 23).

Es por tal razón que la Comisión Interamericana ha resuelto, en un caso en que se encontró responsable a nuestro país por violar el artículo 25 de la Convención, que los superiores tribunales provinciales debían adoptar un criterio amplio al determinar el alcance de su jurisdicción:

 “... Las garantías a la tutela judicial efectiva y el debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el principio ‘pro actione’, hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción...” (Caso “Palacios c. Argentina”, Caso 10.194, Informe 105/99, párr. 61; la cursiva ha sido agregada).

La pertinencia al caso de esta doctrina es evidente porque el único medio efectivo que posee el actor en el caso con el objetivo de evitar un daño cierto e inminente a la vida a la salud y a la integridad física.

La ley General de Ambiente es contundente Vs. Según la LGA “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.”

Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir”. (Art. 4 de la LGA) V.g. C1aCC La Plata, Sala III, febrero 9 - 1995. Almada, Hugo N. c. Copetro S. A. y otro; Irazu, Margarita c. Copetro S. A. y otro; Klaus, Juan J. c. Copetro S. A. y otro, LLBA, 1996-46 - JA, 1995-IV-175 / C. 1° CIV. Y COM. La Plata, Sala 3°, 8/07/93. Almada, Hugo c. Copetro S.A. JA 1995 – IV – pág. 175 y ss. “Municipalidad de Quilmes c/ CEAMSE s./ Amparo”. Juzgado Federal de Primera Instancia N° 2 de La Plata.

Que en el sub-lite hay certidumbre que el agua de red domiciliaria que distribuye el Municipio no es apta para el consumo humano.-

En este sentido el principio precautorio que prevé la le LGA importa un mayor refuerzo en materia de protección del medio ambiente. Existe una cabal diferencia entre P. Prevención y P. Precaución. El Principio Precautorio es un principio más avanzado que el de prevención y ha tenido un avance pretoriano. Para que opere, tiene que existir un peligro de daño grave que pueda afectar la salud de la comunidad, esto es, que involucre el interés colectivo. La diferencia esencial entre aquellos principios es que la prevención opera sobre la certidumbre, mientras que la precaución carece de certidumbre. Esto permite agravar la protección en la aplicación del principio precautorio frente al de prevención.

Para que el principio precautorio pueda operar eficazmente, es necesario clarificar la potencialidad del daño y que exista cierto rigor científico. Asimismo, el principio precautorio debe funcionar como rector de otras normas de carácter legislativo y administrativo.

A partir de la sanción de la LGA, teniendo en cuenta la aparición de este principio (protectorio) en nuestro sistema corresponde una nueva interpretación de toda la sistemática de prevención/precaución y daño ambiental. Ante similares costos se debe decidir a favor de la opción que contemple en mayor medida la protección del ambiente. Asimismo, invierte la carga de la prueba en las cuestiones ambientales enmarcadas en el principio precautorio, entendiéndose prohibido todo lo que no esté permitido.

Relacionado con el “daño ambiental”, el principio precautorio abre nuevas construcciones teóricas: la comprensión novedosa del “daño ambiental” frente a su visión clásica, y la tarea de las autoridades al ampliarse el campo de posibilidades de mecanismos de prevención.

Una confusión en su definición puede derivar en una inversión del principio, utilizándolo más que para agravar la prevención, para no cumplirla. Un claro ejemplo de esta inversión se da en algunas causas judiciales cuando , frente a la solicitud de aplicación del principio precautorio, los jueces requieren la existencia de un daño para poder decidir sobre determinada actividad cuando la esencia del principio, excluye la existencia de un daño conocido.[6]

Respecto a la Contracautela se ofrece para la traba de la medida la juratoria.

X.- APLICACIÓN DE LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.

Que el presente amparo judicial versa sobre el derecho a vida, salud y medio ambiente sano de menores de edad.

El artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra el principio que "el interés superior del niño" será "una consideración primordial" en todas las medidas que le afectan.

Este principio tiene su origen en el derecho común, donde sirve para la solución de conflictos de interés entre un niño y otra persona. Esencialmente el concepto significa que, cuando se presentan conflictos de este orden, como en el caso en trato, por ejemplo, los intereses del niño priman sobre los de otras personas o instituciones. Interpretado así, este principio favorece la protección de los derechos del niño, y el lugar central que debe ocupar en la Convención constituye, a nuestro criterio, un valioso aporte a la ideología de los derechos del niño.

Por cierto, la Convención permite imponer sobre los derechos del niño límites destinados a asegurar la "protección especial" que necesitan los niños debido a su mayor vulnerabilidad y limitada madurez. Esa posibilidad no se deriva exclusivamente del principio de los intereses superiores del niño, sino que está reconocida explícita o implícitamente en varias disposiciones de la Convención.

De todos modos, la posibilidad de una interpretación abusiva -quizás inherente a toda disposición relativa a los límites de los derechos  fundamentales- no invalida al principio mismo, el cual es fundado e inclusive necesario, en un instrumento que pretende definir los derechos de toda persona hasta los 18 años de edad.

El concepto de los intereses superiores del niño fue recogido del Principio 2 de la Declaración sobre los Derechos del Niño de 1959. La Declaración dispone que el interés superior del niño debe ser "la consideración fundamental" únicamente en cuanto a "la promulgación de leyes" destinadas a la protección y bienestar del niño. La Convención amplía el alcance de este principio que, a tenor del artículo 3 [7] debe inspirar no sólo a la legislación sino también a "todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas ... "

La aprobación, en 1989, de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN) es la culminación de un proceso progresivo de reconocimiento y protección de los derechos de los niños que se ha desarrollado durante el siglo XX.

El análisis histórico-jurídico, revela la existencia de una estrecha vinculación entre el perfeccionamiento de los instrumentos de protección de los derechos de los niños y, el progreso en la garantía y protección de los derechos humanos en general. Los derechos de los niños, según diversos estudios, disponen de mecanismos más efectivos de protección en la medida que permanecen ligados a la protección general de los derechos humanos.

La evolución actual del pensamiento jurídico permite afirmar que, tras la noción de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los niños, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria.

Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos de ciertos grupos de personas, entre los cuales están los niños.

El nuevo derecho de la infancia-adolescencia con jerarquía constitucional a partir de la reforma del 94 pretende ser la concreción de los mecanismos de exigibilidad y protección efectiva de los derechos contenidos en la Convención. La rica normativa que ha venido a reemplazar a las antiguas leyes de menores se funda en que los derechos del niño derivan de su condición de persona; en consecuencia, se establece que los dispositivos de protección de los derechos de la infancia son complementarios -nunca sustitutivos- de los mecanismos generales de protección de derechos reconocidos a todas las personas (véase el art. 41 de la Convención). Los niños gozan de una supra protección o protección complementaria de sus derechos que no es autónoma, sino fundada en la protección jurídica general.

En este sentido, cualquier pretensión de autonomía del derecho de infancia que no respete estos fundamentos, como la que se sostuvo hasta hace un tiempo por algunos autores que propiciaban un derecho de menores autónomo, es contraria a la concepción de los derechos del niño que emana de la doctrina universal de los derechos humanos.

La Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños es una excelente síntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carácter general y de principios y derechos propios de la tradición jurídica vinculada a los derechos de la infancia. Sin embargo, las disposiciones de la Convención deben ser interpretadas y comprendidas sistemática y armónicamente; esto tendrá particular importancia para interpretar, a la luz del nuevo contexto, aquellos principios que la Convención ha recogido del anterior derecho de familia o de menores, como es el caso del de "interés superior del niño".

Es en este marco que propongo analizar la noción del "interés superior del niño", fórmula usada profusamente por diversas legislaciones en el presente siglo, pero que adquiere un nuevo significado al ser incorporada en el artículo tercero de la Convención.

Generalmente, se cree que el interés superior del niño es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extra-jurídico.

La Convención ha elevado el interés superior del niño al carácter de norma fundamental, con un rol jurídico definido que, además, se proyecta más allá del ordenamiento jurídico hacia las políticas públicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas.

Así lo ha reconocido el Comité de los Derechos del Niño, establecido por la propia Convención, que ha señalado que el interés superior del niño es uno de los principios generales de la Convención, llegando a considerarlo como principio "rector-guía" de ella.

De este modo, cualquier análisis sobre la Convención no podrá dejar de hacerse cargo de esta noción, pero, a su vez, quien pretenda fundamentar una decisión o medida en el "interés superior del niño" deberá regirse por la interpretación que se desprende del conjunto de las disposiciones de la Convención.

No es posible permanecer indiferente ante interpretaciones del interés superior del niño que tienden a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la propia Convención reconoce. El objetivo principal de este artículo responde a la necesidad de aportar a la discusión hermenéutica sobre el interés superior del niño, una concepción garantista que promueva la conciliación entre interés superior del niño y la protección efectiva de sus derechos.

Durante el siglo XX la manifestación más significativa del movimiento de protección de los derechos del niño es la aprobación de la Convención Internacional. En el ámbito internacional es posible destacar dos hitos fundamentales que le sirven como antecedente: la Declaración de Ginebra de 1924 y la Declaración Universal de Derechos del Niño de 1959. En el plano nacional se pueden encontrar numerosas iniciativas legales que, con mayor o menor eficacia, buscaron proteger a la infancia y promover sus derechos y bienestar.

Pese a las perspectivas culturales tan diversas y a la dificultad de la materia que aborda, la Convención es un instrumento de rápido y casi universal reconocimiento jurídico y masiva aceptación social.

Si bien el consenso como dice Lyotard es siempre un horizonte a realizar, se puede afirmar que la Convención representa el consenso de las diferentes culturas y sistemas jurídicos de la humanidad en aspectos tan esenciales como los derechos y deberes de los padres y del Estado frente al desarrollo de los niños; las políticas públicas dirigidas a la infancia; los límites de la intervención del Estado y la protección del niño de toda forma de amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales; y, finalmente, la obligación de los padres, los órganos del Estado, y la sociedad en general de adoptar todas las medidas para dar efectividad a sus derechos.

La Convención supera, por decisión de los propios Estados, visiones excluyentes de las diferencias culturales que impiden construir estándares jurídicos comunes a todas las personas relativos a sus derechos fundamentales. Esta es una de las principales consecuencias de la positivización internacional de los derechos humanos1, avance significativo de la humanidad en la segunda mitad del siglo veinte que también se hace extensivo a los niños a partir de la ratificación casi universal de la Convención.

El principio del interés superior del niño no es nuevo y su aparición en el derecho internacional es tributaria del extenso uso que de este principio se ha hecho en los sistemas jurídicos nacionales, tanto de cuño anglosajón como de derecho codificado.

El análisis comparado de la evolución de los derechos de los niños en diferentes sistemas jurídicos revela una característica uniforme: el reconocimiento de los derechos de los niños ha sido un proceso gradual desde una primera etapa en que fueron personas prácticamente ignoradas por el derecho y solamente se protegían jurídicamente las facultades, generalmente muy discrecionales, de los padres. Los intereses de los niños eran un asunto privado, que quedaba fuera de la regulación de los asuntos públicos.

Posteriormente, se observa un aumento en la preocupación por los niños y se empieza a reconocer que ellos pueden tener intereses jurídicamente protegidos diversos de sus padres. En Gran Bretaña esta evolución se reflejará en la aplicación del derecho de equidad como alternativa al derecho consuetudinario que sólo consideraba al niño como un instrumento para el uso de sus padres5.

Igual trayectoria se observa en el derecho francés. Esta segunda fase, tiene como característica principal que el Estado podía asumir en ciertos casos la tutela del niño o impartir órdenes para su educación, como ocurría con el Tribunal de la Cancillería que actuaba en nombre de la Corona británica o disposiciones como la del Código Napoleónico que permitía que el Tribunal -para un mayor bienestar de los niños- pudiera alterar las reglas de custodia de los hijos en caso de divorcio[8] . En consecuencia, se puede decir que los intereses de los niños (y de algún modo una incipiente semilla de derechos) pasan a ser parte de los asuntos públicos.

En América Latina esta evolución se deja ver también en el derecho de familia, para presentarse con mucha claridad a partir de la legislación de protección dictada a comienzos de este siglo.[9]

El principio del interés superior del niño fue uno de los mecanismos para avanzar en este proceso de considerar el interés del niño como un interés que debía ser públicamente, y por consecuencia, jurídicamente protegido. Tanto en Asia, Oceanía y Africa, las leyes promulgadas por el Imperio Británico consideraron este principio para la resolución de los conflictos de familia, y en muchos lugares han sido refrendadas por legislación posterior.

Una de las paradojas de la evolución del derecho de la infancia es que si bien, en un primer momento, se avanzó a través del reconocimiento del carácter público de la protección de los intereses de los niños, posteriormente ha sido necesario reconocer la necesidad de limitar las facultades del Estado para intervenir en los asuntos de la infancia, asunto que ha debido hacerse con especial preocupación en el ámbito de la aplicación abierta o encubierta de mecanismos del sistema punitivo hacia los niños.

Con las leyes de menores, especialmente en América Latina, los niños no fueron suficientemente protegidos de la arbitrariedad privada y quedaron expuestos a diversas formas de abuso público, antes desconocidas, debido a la indiferencia de los órganos del Estado hacia la infancia [10]. Sólo con el proceso iniciado con la Convención en el que los intereses de los niños se convierten en genuinos derechos, los niños podrán oponer sus derechos como límite y orientación tanto de la actuación de los padres, como del Estado.

También, la evolución de los instrumentos internacionales de los derechos de los niños revela la permanente presencia de la noción de interés superior del niño, ya sea en la Declaración de Ginebra de 1924 que establecía el imperativo de darle a los niños lo mejor, o con frases como los "niños primero", hasta la formulación expresa del principio en la Declaración de los Derechos del Niño en 1959, y su posterior incorporación, no solo en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, sino también, en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (arts. 5 y 16).

De este breve análisis se desprende que el principio del interés superior ha evolucionado conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos del niño y que, ahora que la construcción jurídica de los derechos del niño ha alcanzado un importante grado de desarrollo, corresponde que este principio sea interpretado según este nuevo contexto.

Cuando los niños eran considerados meros objetos dependientes de sus padres o de la arbitrariedad de la autoridad el principio fue importante para resaltar la necesidad de reconocer al niño su calidad de persona; ahora que , al menos en el plano normativo, se ha reconocido al niño como un sujeto portador de derechos, el principio debe ser un mecanismo eficaz para oponerse a la amenaza y vulneración de los derechos reconocidos y promover su protección igualitaria.

La Convención contiene "principios" a los cuales puede denominarse "estructurantes"- entre los que destacan: el de no discriminación (art.2), de efectividad (art.4), de autonomía y participación (arts.5 y 12), y de protección (art 3). Estos principios -como señala Dworkin- son proposiciones que describen derechos: igualdad, protección efectiva, autonomía, libertad de expresión, etc., cuyo cumplimiento es una exigencia de la justicia [11]. Los principios, en el marco de un sistema jurídico basado en el reconocimiento de derechos, son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos.

Así los "principios", se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especialmente para las autoridades públicas y van dirigidos precisamente hacia (o contra) ellos. En consecuencia, nada más lejano al sentido de lo que aquí llamamos principio del interés superior del niño, creer que el interés superior del niño debe meramente "inspirar" las decisiones de las autoridades. No, el principio del interés superior del niño lo que dispone es una limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades.

Más aún, si en este contexto analizamos el artículo 3.1 de la Convención comprobamos que su formulación es paradigmática en cuanto a situarse como un límite a la discrecionalidad de las autoridades: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño".

En conclusión, es posible señalar que la disposición del artículo tercero de la Convención constituye un "principio" que obliga a diversas autoridades e, incluso, a instituciones privadas a estimar el "interés superior del niño" como una consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el interés del niño sea un interés considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepción del bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que, los niños tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo, que los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen.

En este punto es posible afirmar que lo que aquí provisionalmente denominamos "principio", siguiendo a Dworkin, podemos también denominarlo, en el caso específico del interés superior del niño en la Convención, como "garantía", entendida ésta última "como vínculos normativos idóneos para asegurar efectividad a los derechos subjetivos"[12] . Ensayando una síntesis podríamos decir que el interés superior del niño en el marco de la Convención es un principio jurídico garantista.

Desde el reconocimiento explícito de un catálogo de derechos, se superan las expresiones programáticas del "interés superior del niño" y es posible afirmar que el interés superior del niño es la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican. Todo "interés superior" pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo "declarado derecho"; por su parte, sólo lo que es considerado derecho puede ser "interés superior".

Antes de la Convención, la falta de un catálogo de derechos del niño hacía que la noción de "interés superior" pareciera remitir a algo que estaba más allá del derecho, una especie de interés colectivo o particular que pudiera imponerse a las soluciones estrictamente de "derecho". Es cierto que, en ausencia de normas que reconozcan derechos y ante la precariedad del status jurídico de la infancia, una norma que remitiera al "interés superior del niño" podía orientar positivamente, aunque sólo fuera ocasionalmente, decisiones que de otro modo quedarían entregadas a la más absoluta discrecionalidad. Sin embargo, una vez reconocido un amplio catálogo de derechos de los niños no es posible seguir sosteniendo una noción vaga del interés superior del niño.

En las legislaciones pre-Convención, y lamentablemente en algunas que siendo post-Convención no han asumido plenamente el enfoque de los derechos, la interpretación del contenido del interés superior quedaba entregada a la autoridad administrativa en el plano de las políticas y programas sociales o a la judicial en el ámbito del control/protección de la infancia. Desde la vigencia de la Convención, en cambio, el interés superior del niño deja de ser un objetivo social deseable -realizado por una autoridad progresista o benevolente- y pasa a ser un principio jurídico garantista que obliga a la autoridad publica (Ejecutiva y Judicial).

En este sentido debe abandonarse cualquier interpretación paternalista/autoritaria del interés superior; por el contrario, se debe armonizar la utilización del interés superior del niño con una concepción de los derechos humanos como facultades que permiten oponerse a los abusos del poder y de posiciones dominantes o abusivas de terceros y superan el paternalismo que ha sido tradicional para regular los temas relativos a la infancia.

En el esquema paternalista/autoritario, el Juez, el legislador o la autoridad administrativa "realizaba" el interés superior del niño, lo "constituía" como un acto potestativo, que derivaba de su investidura o potestad y no de los derechos de los afectados; la justicia o injusticia de su actuar dependía de que el Juez se comportara de acuerdo a ciertos parámetros que supuestamente reflejaban su idoneidad. El ejemplo clásico es el Juez buen padre de familia presentado como modelo en las legislaciones y en la literatura basadas en la doctrina tutelar o de la situación irregular. En aquella orientación teórica, el "interés superior" tiene sentido en cuanto existen personas que por su incapacidad no se les reconocen derechos y en su lugar se definen poderes/deberes (potestades) a los adultos que deben dirigirse hacia la protección de estos objetos jurídicos socialmente valiosos que son los niños.

La función del interés superior del niño en este contexto es iluminar la conciencia del juez o la autoridad para que tome la decisión correcta, ya que está huérfano de otras orientaciones jurídicas más concretas y específicas.

La Convención propone otra solución. Formula el principio del interés superior del niño como una garantía de la vigencia de los demás derechos que consagra e identifica el interés superior con la satisfacción de ellos; es decir, el principio tiene sentido en la medida en que existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos. El principio le recuerda al juez o a la autoridad de que se trate que ella no "constituye" soluciones jurídicas desde la nada sino en estricta sujeción, no sólo en la forma sino en el contenido, a los derechos de los niños sancionados legalmente.

El ejercicio de la autoridad, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, se orienta y limita por los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce al niño, considerando además los principios de autonomía progresiva del niño en el ejercicio de sus derechos y de participación en todos los asuntos que le afecten (arts. 5 y 12 de la Convención). En este sentido, se puede afirmar que el principio puede ser concebido como un límite al paternalismo estatal y que puede orientar hacia soluciones no-autoritarias en aquellas situaciones difíciles en las que el conflicto entre derechos del niño exige utilizar una regla compleja para la construcción de una decisión que proteja efectivamente los derechos amenazados o vulnerados.

Esta interpretación, sin embargo, haría innecesario el principio del interés superior del niño, ya que lo único que expresaría es que las autoridades se encuentran limitadas en sus decisiones por los derechos fundamentales de los niños, asunto del todo evidente -aunque no por ello respetado- considerando la adhesión de las constituciones liberales al principio que establece que la soberanía se encuentra limitada por los derechos de las personas.

Un mecanismo eficaz para fortalecer el principio de primacía de los derechos y evitar que se produzcan interpretaciones que entiendan el artículo tercero de la Convención como una mera orientación que ampliaría las facultades discrecionales, es consagrar una precisa definición del interés superior del niño como la satisfacción de sus derechos en todas las legislaciones nacionales que pretendan otorgarle efectividad y exigibilidad a los derechos consagrados a la Convención.

Cualquier otra definición, ya sea de base bio-psicosocial como la que identifica el interés superior con alcanzar la madurez, o jurídica, identificándolo con la obtención de la plena capacidad, dificulta la aplicación de los derechos, resta valor y eficacia a los catálogos de derechos que se reconozcan.

Una concepción garantista del principio no sólo supera estas dificultades, sino que muestra la profunda utilidad del principio del interés superior del niño en el contexto de una nueva legislación de la infancia y adolescencia basada en el reconocimiento de los derechos de los niños.

Sin duda el aporte más específico del artículo tercero es de carácter hermenéutico. En primer lugar, cumple una función hermenéutica dentro de los márgenes del propio derecho de la infancia/adolescencia en cuanto permite interpretar sistemáticamente sus disposiciones, reconociendo el carácter integral de los derechos del niño.

Los derechos del niño deben ser interpretados sistemáticamente ya que en su conjunto aseguran la debida protección a los derechos a la vida, la supervivencia y el desarrollo del niño. Durante la infancia/adolescencia la interdependencia de los derechos se hace más evidente que en otras etapas de la vida. La noción de interés superior refiere a ese conjunto sistemático y apoya una interpretación holística de la Convención.

En segundo término permite la resolución de conflictos entre derechos contemplados en la misma Convención. El principio supone que los derechos del niño se ejercen en el contexto de una vida social en la que todos los niños tienen derechos y en la que, también, se pueden producir situaciones que hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o más derechos consagrados en la Convención para un mismo niño.

En estos casos el principio permite "arbitrar" conflictos jurídicos de derecho. La propia Convención en diferentes situaciones de esta naturaleza toma una decisión -establece un orden de prelación de un derecho sobre otro- para luego relativizarla o dejarla sujeta al "interés superior del niño". El ejemplo más característico está dado por el artículo 9 de la Convención, relativo a la separación de los niños de sus padres, para defender otros derechos como la vida o la integridad producto de malos tratos; otro caso es el artículo 37 relativo a la privación de libertad en recintos separados de los adultos "a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño", en el que la Convención toma una decisión -otorga una garantía- pero deja abierta la posibilidad (judicial) de tomar una resolución diferente atendida la circunstancia de que se afecte, en el caso particular, algún otro derecho del niño que justifique modificar la regla. Es evidente que este tipo de soluciones propuestas en algunos artículos de la Convención pueden aplicarse a otros casos similares en que aparezcan conflictos entre derechos igualmente reconocidos.

En síntesis, el principio del interés superior del niño permite resolver "conflictos de derechos" recurriendo a la ponderación de los derechos en conflicto.

Finalmente, algunos autores como Parker[13] sugieren que el "interés superior del niño" puede servir de orientación para evaluar la legislación o las prácticas que no se encuentren expresamente regidas por la ley. Es decir, permitiría llenar algunos vacíos o lagunas legales, tanto para la promulgación de nuevas leyes como para tomar decisiones en casos en que no existe norma expresa. Lo cual no seria sino aplicar la regla del Art. 16 del Código Civil.

Que en materia de debate del caso sometido a la jurisdicción, la Convención sobre los derechos del Niño establece en su art. 24 que se reconoce el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud, asimismo obliga al estado a adoptar las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las practicas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños (ítem 3).Con mayor precisión y con relevancia para el sub-lite consagra c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;

A su vez la Contención en trato señala en el Art. 27 que los niños tienen el derecho a un nivel adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

Luego en el Art. 31 se reconoce el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad.

Que en el sub-lite se acreditan que tales derechos son arteramente vulnerados por la actividad dañosa de la demandada.

Por ello se solicita que al momento de decidir sobre la litis, se considere el principio basado en el interés superior del niño, que tiene jerarquía constitucional y su violación genera responsabilidad internacional.

Para el supuesto e improbable caso que V.S. no hiciere lugar a la presente acción, dejamos introducida la cuestión federal por cuanto la conducta de las demandadas resulta violadora de las garantías reconocidas en los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional, haciendo reserva de ocurrir ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación por vía del recurso extraordinario regulado en el art. 14 de la ley  48,  y de ser así necesario, de recurrir ante la Corte Interamericana  de Derecho Humanos, atento los derechos humanos vulnerados para las presentes y futuras generaciones.

   El contenido de la acción interpuesta pone de manifiesto la existencia de cuestiones federales directas en los términos de la ley n° 48, pues en el proceso de autos V.S. debe interpretar el alcance y contenido de las  normas constitucionales mencionadas supra ya que están en juego el ejercicio de derechos consagrados en la Constitución Nacional como el derecho a la vida, derecho a la salud, derecho a la integridad física, derecho a vivir en un medio ambiente sano.-

   En consecuencia y aunque no dude que V.S. asumirá, a través de su resolución, el rol de garante del cumplimiento, por parte del Estado, de obligaciones que le han sido impuestas por la Constitución, la Legislación Nacional e Internacional, se deja planteada la reserva de introducir la cuestión federal en atención al origen y magnitud de los derechos impetrados.

XI .- PRUEBA:

Se ofrece la siguiente prueba:

A) DOCUMENTAL

Se adjuntan: 1) Resultados de Análisis físico químico realizado por la empresa ISETA B 2) Informe realizado por la Municipalidad de 9 de Julio 3) Boletas de Absa 4) Nota presentada ante ABSA 6) copia de informe de la OMS.-

B) PERICIAL:

1) Pericial bioquímica

Se designe 6 peritos bioquímicos a fin de que realicen análisis físicos químicos y bacteriológicos de agua de red domiciliaria en el Partido de 9 de Julio.-

A tal fin que se tomen muestras de cada uno de los domicilios de los demandados y de cada una de las instituciones educativas del Partido de 9 de Julio donde asistan menores de edad.-

En dichos Análisis deberán comprenderse todos los valores que refiere el CAN, especialmente el de Arsénico, Sulfatos, Cloruros, nitratos, plomo, aluminio, y flúor.

2) Pericial contable.-

A fin de que informe el perito de los libros de la demandada.-

1) Todas las inversiones realizadas por ABSA en relación al Partido de 9 de Julio a fin de que el agua de red cumpla con el CAN.- Detalle cada una de las obras, montos y en que consistieron las mismas.

2) Informe numero de usuarios del servicio de agua potable.-

3) Informe el promedio monto mensual que recauda la empresa ABSA en concepto de servicio de agua potable en relación al Partido de 9 de Julio.-

4) Informe de todos los balances de la demandada las afectaciones y erogaciones realizadas por  ABSA que refieran al Partido de 9 de Julio.

5) Informe el total bruto recaudado por la empresa ABSA por la prestación servicio de agua potable desde el año 2003 hasta la fecha en relación al Partido de 9 de Julio.

C) INFORMATIVA

Se libre oficio:

1)     a la Facultad de Farmacia de la Universidad de Buenos Aires, Cátedra de Toxicología y Química legal a fin de que informe si un valor superior de 0.01 mg/l de As, 1,5 mg/l de Flúor y 45 mg/l en el agua puede acarrear efectos nocivos a la salud de niños y laxantes. Informe individualmente  sobre la enfermedad que pudieran causar, aspectos y detalles.

2)      A la Facultad de Farmacia de la Universidad de La Plata a fin de que informe si un valor superior de 0.01 mg/l de As, 1,5 mg/l de Flúor y 45 mg/l en el agua puede acarrear efectos nocivos a la salud de niños y laxantes. Informe individualmente  sobre la enfermedad que pudieran causar, aspectos y detalles.

3)     Al Departamento de Toxicología del Hospital de Niños de La Plata a fin de que informe si un valor superior de 0.01 mg/l de As, 1,5 mg/l de Flúor y 45 mg/l en el agua puede acarrear efectos nocivos a la salud de niños y laxantes. Informe individualmente  sobre la enfermedad que pudieran causar, aspectos y detalles.

4)     ORBAS y OCABA a fin de que informe cuales son los trabajos que ha realizado el Municipio de 9 de Julio en relación al agua de distribución domiciliaria a fin de adecuar los parámetros físicos químicos de la misma (principalmente el arsénico) a lo dispuesto en la ley 13230. Asimismo informe si ha realizado algún tipo de control en dicho distrito que refiera al agua de red domiciliaria provista por ABSA (Análisis físicos químicos y bacteriológicos). En caso afirmativo adjunte toda la documental respectiva que obre en su poder.- También informe si en la zona donde se encuentra el Partido de 9 de Julio, existe algún tipo de problemática en relación al agua para consumo humanos. Adjunte toda la documentación al respecto. También agregue todos los análisis de agua realizados en los últimos cinco años por la empresa ABSA y elevados a dicho organismo en cumplimiento de la reglamentación respectiva. Asimismo informe si se ha creado algún organismo o comisión para el tratamiento de la problemática que pueda referirse en el punto precedente.-

5)     A la Autoridad del Agua a fin de que remita todos los estudios realizados sobre el acuífero puelches y pampa. Informe detalladamente cuantos permisos de agua (cualquiera sea el uso) conforme lo ordena el código de aguas otorgo dicho organismo en los ultimo cinco años en relación al Partido de 9 de Julio.-

6)     Al INTI a fin de elabore un informe amplio sobre la problemática del Arsénico nitratos Flúor en el agua potable para consumo humano, indicando las recomendaciones técnicas para lograr una solución definitiva, considerando los análisis antecedentes y los que resulten de la prueba pericial. Sobre las recomendaciones y en cuanto a las obras que deban realizarse se le solicita que estime los costos de las mismas aproximadamente y plazos.

7)     A la CNEA a fin de que elabore un informe amplio sobre la problemática del Arsénico nitratos Flúor en el agua potable para consumo humano, indicando las recomendaciones técnicas para lograr una solución definitiva, considerando los análisis antecedentes y los que resulten de la prueba pericial. Sobre las recomendaciones y en cuanto a las obras que deban realizarse se le solicita que estime los costos de las mismas aproximadamente y plazos.

8)     Al Instituto Nacional del Agua (INA) a fin de que elabore un informe amplio sobre la problemática del Arsénico nitratos Flúor en el agua potable para consumo humano, indicando las recomendaciones técnicas para lograr una solución definitiva, considerando los análisis antecedentes y los que resulten de la prueba pericial. Sobre las recomendaciones y en cuanto a las obras que deban realizarse se le solicita que estime los costos de las mismas aproximadamente y plazos.

9)     Al Instituto Superior Experimental de tecnología Alimentaria a fin de que adjunten copias de los protocolos que refieren a los análisis de muestras de agua realizados a instancias del Municipio de 9 de Julio y que obran en la documental acompañada en la demanda.-

10)    Al Laboratorio Central de Salud Publica Instituto Biológico Tomas Perón a fin de que adjunten copias de los protocolos que refieren a los análisis de muestras de agua realizados a instancias del Municipio de 9 de Julio y que obran en la documental acompañada en la demanda.-

11)    A la Universidad del Rosario a fin de que elabore un informe amplio sobre la problemática del Arsénico nitratos Flúor en el agua potable para consumo humano, indicando las recomendaciones técnicas para lograr una solución definitiva, considerando los análisis antecedentes y los que resulten de la prueba pericial. Sobre las recomendaciones y en cuanto a las obras que deban realizarse se le solicita que estime los costos de las mismas aproximadamente y plazos.

12)    A IDEARSA a fin de que elabore un informe amplio sobre la problemática del Arsénico nitratos Flúor en el agua potable para consumo humano, indicando las recomendaciones técnicas para lograr una solución definitiva, considerando los análisis antecedentes y los que resulten de la prueba pericial. Sobre las recomendaciones y en cuanto a las obras que deban realizarse en 9 de Julio se le solicita que estime los costos de las mismas aproximadamente y plazos.

13)    A la Municipalidad de Lobos a fin de que informe y adjunte al cartapacio el proyecto elaborado por el INTI en relación al agua potable a fin de remover el Arsénico.-

14)    A las Cooperativas de la Ciudades de Lezama y Villa Cañas encargadas del servicio de agua de red a fin que informen las inversiones realizadas para remover el arsénico y flúor. Adjunten al cartapacion toda la documentación al respecto, detallando el monto invertido y cuales ha sido sus resultados, detallando asimismo cual es el promedio mensual que abona un usuario describiendo el consumo promedio por usuario.

15)    Al consultorio del Dr Battistela a fin de que informe sobre la autenticidad de la historia clinica y prescripciones medicas por el efectuadas en relacion a Analia Canuso.

16)    Al Laboratorio IPENSA  fin de que informe sobre la autenticidad de análisis de orina cuyo protocolo es de 84637 correspondiente al actor MONCANY CARLOS.

A la Facultad de Bioquimica y Farmacia Universidad de Buenos Aires a fin de que informe sobre la autenticidad del analisis realizado por la actora Analia Canuso en el año 2007 el cual detalla un nivel de 0.075 mg/l (75,3 ug/l) de Arsénico y Orina 38,7 protocolo 2248. Asimismo sobre informe de análisis de orina Protocolo 1520.

17)     

D) DOCUMENTAL EN PODER DE LA DEMANDADA.-

Se intime a la demandada a que adjunte al cartapacio todos los análisis físicos químicos (QUE COMPRENDAN ESPECIALMENTE EL ARSENICO) y bacteriológicos realizados sobre el agua que provee en el Partido de 9 de Julio desde comenzó a prestar el servicio de agua de red. Adjuntando copias de cada uno de ellos.-

Asimismo que adjunte todas las actuaciones administrativas realizadas desde el año 2003 y que refieran a las obras y diligencias tendientes a adecuar los parámetros del agua que el municipio provee a fin de cumplir con el CAN y los valores guía de la OMS.-

VS atento  a la naturaleza del amparo ambiental y conforme lo prevé la ley 25675 esta parte se reserva el derecho de ampliar la prueba y solicitar todas las medidas probatorias necesarias y conducentes a fin acreditar el menoscabo de sus derechos.

XII.- PETITORIO

Por todo lo expuesto, a V.S. solicitamos:  

1.     Se me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio legal indicado.

2.     Se tenga presente la prueba documentación acompañada.

3.     Se haga lugar a la presente acción de amparo y medida cautelar innovativa.-

4.     Se recusa sin expresión de causa a Juzgado Correccional Nro. 1,3 y 4.-.-

5.     Recuso con expresión de causa al Juzgado de Ejecución Penal Nro. 1

Proveer de conformidad

Sera Justicia.-

OTRO SI DIGO:   SOLICITA ACUMULACION DE PROCESO ANTE JUZGADO DE GARANTIAS DEL JOVEN NRO 1 DE MERCEDES.-     JUAN GABRIEL KERSICH DNI 14,463,869, por derecho propio con domicilio real en la calle Hipólito Irigoyen 1026 de la ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires, y en representación de sus hijos menores  MANUELA KERSICH DNI 42.294.181; FRANCISCA KERSICH DNI 40.425.438; JUANA KERSICH DNI 36.624.103 por derecho propio domicilio real en la calle Hipólito Irigoyen 1026 de la ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires; JULIA EDITH CRESPO, por derecho propio DNI con domicilio real en la calle San Juan 1315 de la Ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires y en representación de sus hija menor ANACLARA MINGOTE DNI 38.603.233; JORGE Fernando durigan por derecho propio DNI 16.246.173 con domicilio real en la calle Granada 734 de la Ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires; MARCELO LUIS VIVANI DNI 17.528.550 por derecho propio con domicilio real en la calle Levalle 742 de la ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires; MARCELA ALEJANDRA MAROLO DNI 18,481,387 por derecho propio con domicilio real en la calle Levalle 742 de la ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires, y en representación de sus hija menor  CANDELA VIVANI DNI 42,289,765;   ANALIA EDITH CANUSSO DNI 12,754,498 por derecho propio con domicilio real en la calle corrientes 302 de la ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires; CARLOS ANDRES MALFATTO DNI 16,302,353 por derecho propio con domicilio real en la calle San Martin 1931 de la ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires;  GASTON AGUIAR DNI 25,453,049 por derecho propio con domicilio real en la calle Compaire 1536 de la Ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires y en representación de sus hija menor ALUMINE AGUIAR;   SILVIA ELENA GONZALEZ LAGOS DNI 92,430,568 por derecho propio con domicilio real en el Barrio ATSA casa 9 de la Ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires y en representación de sus hijos menores LOURDES MORALES DNI 43,471,399 MILAGROS MORALES DNI 43,471,398 y VALERIA MORALES DNI 37,436,231; DANIEL ALBERTO RAMIREZ DNI 21,529,807 y NOEMI VERONICA GROSSMULLER DNI 22,433,065 ambos por derecho propio con domicilio real en el Barrio Mario Castro pasaje 2554 de la Ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires y en representación de sus hijos menores GUIDO RAMIREZ DNI 42,946,142 NICANOR RAMIREZ DNI 46,006,560 ULISES RAMIREZ DNI 48,996,211; MARIA LAURA SANTA CRUZ DNI 25.582.734 por derecho propio con domicilio real en la calle Heredia 653 de la Ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires; CARLOS CEFERINO MONCANY  DNI 5.254.619 por derecho propio con domicilio real en la calle Cavallari 498 de la Ciudad de 9 de Julio Provincia de Buenos Aires; todos constituyendo domicilio ad lítem para todos los efectos procesales en la calle 27 Nro. 625 Casillero 831 de la Ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires conjuntamente con el letrado patrocinante Fernando Cabaleiro Abogado Colegio de Abogados de Mar del Plata  Tomo IX Folio 212 se presentan en estos autos y manifiestan ante VS en primera persona que:

I .-  Que en autos existe una identidad de objeto y sujetos con los autos “Solari, Marta c/ Municipalidad de Alberti s/ amparo” que tramitan por ante el Juzgado de Garantias del Joven Nro 1 del Depto judicial de Mercedes. En cuanto al objeto es claro: se trata de dos amparos que  tienen un mismo objeto y causa: QUE el agua de red dentro de la jurisdicción de la provincia de Buenos Aires sea provista conforme los parámetros del CAN y los valores guía de la OMS, en virtud que aquella se encuentra contaminada especialmente por el arsénico y se extrae del mismo acuifero. En cuanto a los demandados también existe comunidad en demandar a la Provincia de Buenos Aires en ambos casos, en virtud de poseer el dominio sobre el acuífero del cual las prestatarias codemandadas se sirven para proveer agua de red.

Que en tal caso de habla de una acumulación  subjetiva de pretensiones, tiene lugar toda vez que, entre más de un actor  o demandado, o entre  más de un actor y más de un demandado (acumulación mixta) se sustancian, en un mismo proceso, pretensiones conexas por la causa o por el objeto.

     Se halla justificado no sólo por razones de economía procesal sino, particularmente, por la necesidad de conjurar el riesgo de decisiones contradictorias y el consiguiente escándalo jurídico que fácilmente puede originar el tratamiento autónomo de pretensiones vinculadas por el mencionado tipo de conexión. Asi por ejemplo que en el proceso Solari se considere procedente la acción condenado a la Provincia de BS As y codemandada a asegurar la provisión de agua cumpliendo los valores guía de la OMS y parámetros del CAN y en el presente otro juzgado opine en sentido contrario.-

     La acumulación subjetiva procede siempre que las distintas pretensiones sean conexas en virtud de la causa, del objeto, o de ambos elementos a la vez (CPN Art. 88), o sea, respectivamente, cuando se invoque como fundamento de ellas una misma relación jurídica o una misma situación de hecho o cuando medie coincidencia respecto de la clase de pronunciamiento que se pide y la cosa, hecho o relación jurídica sobre que dicho pronunciamiento debe versar.

     Entre otros casos, la jurisprudencia ha admitido la acumulación subjetiva de pretensiones de varios contribuyentes que tienen por objeto repetir el pago de determinada contribución que se considera ilegal por el mismo motivo; las de diversos compradores que persiguen la devolución de sumas de dinero y pago de indemnizaciones fundados en los efectos emergentes de la suscripción de boletos de compraventa, relativos a distintas unidades de una misma finca; las pretensiones del damnificado por un accidente contra el conductor del vehículo, contra su propietario y contra el asegurador; las de reivindicación contra los detentadores de distintas fracciones del mismo inmueble; las de desalojo contra diversos inquilinos de una misma finca cuando aquél se funda en una causa común a los demandados; etc.

La jurisprudencia ha determinado la procedencia de la acumulación de los procesos ante un mismo juez sin necesidad de unificar las causas. Asi se ha señalado que “Cuando se está en presencia de dos controversias que guardan entre sí una relación de conexidad por tener en común el sujeto interviniente, sin perjuicio de los demás elementos interdependientes que pudieran resultar del fondo de la cuestión traída a conocimiento del Tribunal, esa circunstancia hace oportuna su proposición ante un único juzgador para su resolución simultánea -sin que ello implique la unificación de ambos procesos- no sólo por razones de economía procesal, sino para evitar la posibilidad de sentencias contradictorias con el consiguiente escándalo jurídico (cfr. Fenochietto - Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” T. I, pág. 65 y ss.; C.F.S.S., Sala II, sent. del 30.11.95, “Monnier, Víctor Alberto”). “ROVEDATTI, MARÍA CONCEPCIÓN c/ A.N.Se.S.” 12/03/99  sent. int. 47326  C.F.S.S.  Sala I

En concreto el principio la acumulación procede si se evidencia la posibilidad de fallos contradictorios y el consiguiente escándalo jurídico que originaría el tratamiento autónomo de pretensiones que se encuentran vinculadas por la causa o por el objeto (C.S.J.N., Fallos: 322:2023, consid. 5°), situación que se evita -si median razones de conexidad suficiente- con el instituto previsto en el art. 188 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.

La naturaleza colectiva de las acciones promovida por los pretensores por un lado; el riesgo de la emergencia futura de sentencias contradictorias, por otro lado y, - en definitiva - el telón de fondo que levantan los límites de la cosa juzgada, aconsejan sin más la acumulación de autos solicitada. Aquél riesgo del llamado escándalo jurídico y el consiguiente descrédito de la magistratura y siembra de inseguridad en los justiciables, sólo parece evitable mediante la recurrencia al instituto acumulativo. Siendo que la acumulación de procesos es un instituto procesal que persigue, sustancialmente, evitar el dictado de sentencias contradictorias y lograr la economía procesal que mejor se adecue a un ajustado servicio de justicia (Corte Suprema, 30/06/1988, “Provincia de Jujuy v. Estado Nacional, Yacimientos Petrolíferos Fiscales y Gas del Estado s. nulidad de decreto y cobro de regalías”. Fallos: 311:1187).

Sin perjuicio de ello, la intervención de Vs importa que ejerza atracción sobre cualquier reclamo judicial en igual sentido al presente debiéndose acumular dicho proceso al presente como tercero interesado sujeto a las resultas de autos, conforme lo señala el art. de la ley 25675.

Bien señala Cafferata que “Ley 25675 dispone que iniciada la acción por alguno de los sujetos legitimados, no podrán actuar los demás, sino en carácter de terceros en el proceso incoado. Es decir, que el primer proceso iniciado, va a ejercer sobre los demás, una especie de fuero de atracción, que llevará a la acumulación de cuántos expedientes judiciales se promuevan, con relación al mismo objeto, o idéntica causa y sujetos. Hemos creído ver en esta institución, una suerte de privilegio temporal a favor del sujeto que da origen a la causa. Y de intento por economizar el proceso, y evitar sentencias contradictorias, con el lógico escándalo jurídico que ello produce”   DERECHO AMBIENTAL, PROCESOS COLECTIVOS AMBIENTALES Y LA CIUDAD DE LA PLATA  Por NÉSTOR A. CAFFERATTA  http://www.calp.org.ar/Info/producciones/Ambieylp.pdf

Por lo expuesto y con el fin exclusivo de evitar sentencias contradictorias atento que ante el Juzgado de Garantia del Joven Nro 1 de Mercedes, tramita el amparo “Solari, Marta c/ Municipalidad de Alberti s/ amparo” cuyo objeto es idéntico al presente con identidad de demandada (Provincia de Buenos Aires) se solicita que se acumulen los procesos ante el mismo tribunal sin necesidad de unificarlos y que se dicte sentencia el mismo tiempo en cada uno de ellos.

Proveer de conformidad

Sera Justicia.-